臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4071號
上 訴 人
即 被 告 徐國慶
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院108年度原訴字第64號，中華民國109年7月1日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第7297號、第7
602號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐國慶犯剝奪他人行動自由罪刑部分撤銷。徐國慶共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、徐國慶明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀 械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無 故寄藏、持有，竟基於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力 槍枝之犯意，於民國107 年10月間某日，在新北市三峽區中 正路2 段之萊爾富便利商店外，收受真實姓名年籍不詳綽號 「企鵝」之成年男子所託付可發射子彈具有殺傷力之仿半自 動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝 管制編號：0000000000號，含彈匣1 個，下稱本案改造手槍 ）而寄藏之。
二、徐國慶與真實姓名年籍不詳綽號「二寶」之人間有嫌隙，於 108 年3 月2 日凌晨1 時許，徐國慶駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車（下稱AGU-3237車輛）搭載黃士榤及2 名不詳 之成年男子，羅俊忠則駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車 （下稱5207-YA 車輛）搭載陳昭明行經新北市三峽區中華路 與光明路口時，因徐國慶所駕駛之AGU-3237車輛遭「二寶」 等人駕車攔截，徐國慶竟與陳昭明、羅俊忠及與其同車之2 名不詳之成年男子共同基於剝奪他人行動自由之犯意，由陳 昭明持不具殺傷力之空氣槍1 枝（下稱本案空氣槍）朝「二 寶」等人射擊，羅俊忠則下車往前驅趕「二寶」等人，適渠 等見陳昱佑騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱MT T-0857機車）搭載張凱翔行經該處，誤認陳昱佑為「二寶」 等人之同夥，徐國慶持本案改造手槍對空鳴槍威嚇「二寶」
等人後，由同車不詳成年男子強拉陳昱佑進入AGU-3237車輛 內，隨即駕駛AGU-3237車輛搭載陳昱佑及2 名不詳成年男子 前往新北市三峽區白雞山區（下稱白雞山區），羅俊忠及陳 昭明見陳昱佑為徐國慶等人強拉上車後，亦由羅俊忠駕駛52 07-YA 車輛搭載陳昭明跟隨徐國慶駕駛之AGU-3237車輛一同 前往白雞山區，渠等至白雞山區後即質問陳昱佑為何出現在 新北市三峽區中華路與光明路口、是否為「二寶」同夥，嗣 渠等因查明陳昱佑並非「二寶」之同夥後，方由徐國慶駕駛 車輛將陳昱佑載回陳昱佑住處附近新北市三峽區介壽路3 段 某7-11便利商店釋放，以此非法方式剝奪陳昱佑之行動自由 。徐國慶案發後，即於同日凌晨4 、5 時間，將本案改造手 槍之槍管換下，置放在新北市○○區○○里000000號燈桿旁之廟 宇內。嗣陳昭明於108 年3 月3 日下午3 時許為警查獲，並 扣得陳昭明所有之本案空氣槍1 枝、蘋果廠牌行動電話1 支 （IMEI：000000000000000 ）；羅俊忠於108 年3月3 日晚 間11時35分在為警拘提到案，並扣得羅俊忠所有之蘋果廠牌 行動電話1 支（無SIM 卡）；徐國慶則於108 年3月6 日上 午11時20分許為警拘提到案，並扣得OPPO廠牌行動電話1 支 （含門號0000000000號SIM 卡1 張），另於同日下午3 時40 分許，自願前往前揭廟宇，取回其換下之本案改造手槍之槍 管並組裝後，將本案改造手槍交予警察扣押，始查悉上情。三、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第 1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為 證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述 證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上 開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕 疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力 。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力 。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由；
㈠犯罪事實一部分：
上開犯罪事實一所示犯行，業據上訴人即被告徐國慶於偵查 、原審及本院審理時均供認不諱，並有新北市政府警察局三 峽分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲本案改造手槍之照 片在卷可查（見7602號偵卷第37-41、45-49、53-57 、61-6 6頁）。而扣案之本案改造手槍送請內政部警政署刑事警察 局鑑驗後，鑑定結果認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之 槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局108 年3 月29日刑鑑字第1080023356號鑑定書在卷可稽（見7602 號偵卷第325-328頁），足證被告之自白與事實相符，此部 分事證明確，被告犯行堪以認定。
㈡犯罪事實二部分：㈠
上開犯罪事實二所示犯行，業據被告於本院審理時供認不諱 ，核與證人即被害人陳昱佑於警詢、偵訊及原審審理時所述 、證人黃士榤於警詢及偵訊時所述、證人張凱翔、劉錦鴻、 李佩璇、王筱姍於警詢時所述大致相符（見偵字第7602號卷 第141-144 、157-163 、171-184 、357-358 、371-372 頁 、原審卷第237-246 頁），並有新北市政府警察局三峽分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表、本案空氣槍之照片、監視錄影 畫面翻拍照片、案發現場照片、內政部警政署刑事警察局10 8 年3 月29日刑鑑字第1080023356號鑑定書、新北市政府警 察局108 年4 月8 日新北警鑑字第1080592933號鑑驗書、內 政部警政署刑事警察局108 年4 月11日刑鑑字第1080500214 號函、車輛詳細資料報表在卷可稽（見偵字第7602號卷第37 -41 、45-49 、53-57 、93-101、121-139 、149-153、201 -209 、225-227、325-329 、341-343 頁），足證被告之自 白與事實相符，此部分事證明確，被告犯行堪以認定。二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1 項第1 款業經立法院修正，並由總統於109 年6 月
10日以總統華總一義字第10900064791 號令公布施行，於同 年月12日生效。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項 第1 款係規定：「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒 槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、 瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或 子彈具有殺傷力之各式槍砲」，故依修正前上開條文之定義 ，對照修正前同法第8 條第1 項、第4 項之規定：「未經許 可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空 氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併 科新臺幣一千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或 意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有 期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，可知於本次修正 前，倘非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，應適用 修正前同法第8 條第4 項予以論處。惟立法者鑒於現行查獲 具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷 ，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財 產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得 成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得 改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式 與否而分別適用第7 條或第8 條處罰，將使不法分子傾向使 用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無 異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止 持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確 有一致之必要，故將同法第4 條第1 項第1 款予以修正，修 正後該款規定：「槍砲，指制式或非制式之火砲、肩射武器 、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、 手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其 他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，對照修正後 同法第7 條第1 項、第4 項規定：「未經許可，製造、販賣 或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡 柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈 、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣 三千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣 而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併 科新臺幣一千萬元以下罰金」，及修正後同法第8 條第1 項 、第4 項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制 式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項 第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者 ，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以
下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一 項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣 七百萬元以下罰金」，可知本次修正後，即不再區分制式與 否而分別適用第7 條或第8 條予以處罰。準此，於本次修正 後，倘非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，即應適 用修正後同法第7 條第4 項予以論處。是以，被告徐國慶行 為後，槍砲彈藥刀械管制條例既有上述修正情形，則其非法 寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，於上開法律 修正前，應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項予 以論處，惟於修正後，則應依修正後同法第7 條第4 項予以 論處；經比較修正前同法第8 條第4 項、修正後同法第7 條 第4 項之刑度，顯以舊法即修正前同法第8 條第4 項較有利 於被告，應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項論 處。另被告為犯罪事實二所示犯行後，刑法第302 條第1 項 之規定業於108 年12月25日修正公布，並自同年月27日生效 施行，然此次修正係將銀元計算的罰金刑調整為新臺幣，日 後適用罰金刑不須再換算，並非法律變更，尚無有利或不利 之情形，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原 則，逕行適用裁判時法。
㈡核被告就犯罪事實一部分所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項之非法寄藏改造手槍罪；就犯罪事實二 部分所為，係犯刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪 。被告持有改造手槍之行為為寄藏改造手槍之當然結果，不 另論非法持有改造手槍罪。又被告非法寄藏改造手槍，其持 有之寄藏行為，為行為之繼續，僅論以一罪。又刑法第302 條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人 具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別 有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各 該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利 為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即 祇成立本罪，不應再依同法第304 條論處（最高法院89年度 台上字第1388號判決意旨參照）。被告與其他共犯於剝奪陳 昱佑行動自由之過程中，固強拉陳昱佑上車且在白雞山區質 問陳昱佑，使陳昱佑行無義務之事，惟該等強制行為，屬剝 奪他人行動自由行為之部分行為，不另論罪。
㈢被告與陳昭明、羅俊忠及2 名不詳姓名成年男子就剝奪陳昱 佑行動自由犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規 定論以共同正犯。
㈣被告所犯上述二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。三、沒收說明：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之，刑法第38條第1 項、第2 項定有明文。扣案之改造手 槍1 枝，係可擊發子彈具殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀 械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之違禁物，不問屬於 犯罪行為人與否，依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。又被 告固持改造手槍犯剝奪他人行動自由罪，惟該槍枝已於被 告所犯寄藏改造手槍罪項下宣告沒收，則於被告所犯妨害自 由罪不予宣告沒收。至扣案之OPPO廠牌行動電話1 支，係被 告所有，但無證據可證係供其犯罪所用，不予宣告沒收。四、上訴之判斷 ：
㈠原判決撤銷改判部分（共同犯剝奪他人行動自由部分）： 原審認被告共同犯剝奪他人行動自由罪，事證明確，據以論 罪科刑，固非無見。惟查：科刑之判決書，應於理由內記載 科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法 第310條第3款所明定。此項規定，依同法第364條，又為第 二審所準用。被告於原審否認犯罪，而於本院則承認犯罪， 被告犯罪後態度已有不同，原審未及斟酌，容有不合。被告 以原判決量刑過重為由提起上訴，為有理由，應由本院將原 判決撤銷。爰審酌被告非法剝奪他人行動自由，殊屬不該， 並衡酌被告之品行、犯罪動機、手段、智識程度及所生危害 ，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡上訴駁回部分（犯非法寄藏手槍罪部分）：
本院審理結果，認原審以被告犯非法寄藏手槍罪，事證明確 ，適用正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第42條第3 項、第38條第1 項、第 2 項之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，判決：徐國慶 犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣 伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案 之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號 ）沒收」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告 以原審未依自首減輕其刑尚有違誤提起上訴，然查：自首以 對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告 縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為 自首（最高法院26年上字484號判例參照）。被告固供稱伊 有向警察投案，符合自首之規定云云，惟證人即刑事警察局 警察王凱文於本院審理時證稱：「（你在製作徐國慶筆錄之 前，你是否已經知道徐國慶在現場 有開槍？）我們支援這
勤務三峽分局會提供我們相關資料，這部分都已經知道」、 「（三峽分局提供何種資料？）給我們檢方的拘票，還有 共犯的筆錄資料」、「（徐國慶交出扣 案之槍枝之前，警 方是否已經確知徐國慶持有扣案槍枝？）當時我們有持續要 找徐國慶，徐國慶交出一把模擬槍枝，該槍枝有打擊，但是 沒有底火，但三峽分局告訴我們的情資是有殺傷力的槍枝 ，我們有請徐國慶把貫通的槍管交給我們 ，這樣才能呈現 出現場開槍的畫面，徐國慶之後帶我們去找槍管出來…）」 、 「（你說我交出槍管時，當時我有無跟你講說是否有符 合自首？）我當時就有跟你說不符合自首，這只是後面犯罪 後的態度，你不符合自首，因為我知道是你，這只是犯罪後 態度的問題」等語（見本院卷第101至102頁），顯見被告持 槍之行為已為警發覺後，始於警詢時陳述犯罪事實並交出槍 枝，自不符合自首之規定。是被告之上訴為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項前段，第299條第1項前段，刑法第28條、第302 條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，
處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第302條
（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。