臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4012號
上 訴 人
即 被 告 林政樫
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院一０八年度審訴字第二二七二號，中華民國一０九年三月
五日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署一０八年度毒
偵字第三二五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、本件公訴意旨詳如起訴書所載（如附件）。二、被告上訴意旨略以：原審量刑一年二月，明顯刑不相當，違 反公平比例原則，請求撤銷改判云云。
三、按刑事訴訟法第三百零三條第一款規定，案件有起訴之程序 違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之 程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有 違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有 違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規 定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院 不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」(最高 法院一０九年度台上字第三八二六號判決意旨參照）。 四、次按民國一０九年七月十五日新修正施行毒品危害防制條例 第二十條第三項，對犯第十條之罪於觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用本條前二 項之規定，即仍應先行觀察勒戒或强制戒治。而上開所謂「 三年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最 近一次觀察、勒戒或强制戒治執行完畢釋放，已逾三年者， 即該當之，不因其間有無犯第十條之罪經起訴、判刑或執行 而受影響，亦有最高法院一０九年度台上大字第三八二六號 裁定統一見解之意旨可參。
五、經查，本案起訴被告林政樫於一０八年五月卅一日下午三時 許，在桃園市○○區○○○路○○○巷○號內，以玻璃球燒烤方式施 用第二級毒品甲基安非他命，復以摻入香菸吸食方式施用第 一級毒品海洛因之事實，業據被告坦認施用不諱，惟稱其係 同時施用，核與其經警採集之尿液送驗結果亦呈安非他命類
及鴉片類均陽性反應，此亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告一件在卷可按，並有海洛因一包、甲基安非 他命一包、分裝袋二包及玻璃球二個扣案足資佐證，被告施 用第一、二級毒品事證明確，犯行洵堪認定。惟依卷附本院 被告前案紀錄表所載，被告距最近一次觀察、勒戒執行完畢 之八十九年，已逾三年，揆諸前揭大法庭裁定意旨，仍應適 用毒品危害防制條例第二十條第一、二項之規定，先行送觀 察、勒戒或强制戒治之處遇，而不應再予單獨追訴處罰。被 告上訴請求輕判，即無理由，無從准許。惟原判決未及審酌 前開新修正規定，仍為罪刑實體判決，容有未合，自應由本 院將原判決予以撤銷改判，為公訴不受理判決，並由檢察官 另行裁量處遇。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第三百零三條第一款，判決如主文。本案經檢察官林秀敏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日 刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 羅郁婷
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日