臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3974號
上 訴 人
即 被 告 梁家賓
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院109年度訴字第205號，中華民國109年6月9日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第7324號、
第15526號、第17863號、第24790號、第26395號、第26459號、
第26555號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於梁家賓部分暨所定應執行刑均撤銷。梁家賓犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三「主文」欄所示之刑及沒收。如附表一編號1至4所示及如附表二編號2所示部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；如附表一編號5所示、如附表二編號1所示及如附表三編號1所示部分，應執行有期徒刑壹年肆月。 犯罪事實
一、梁家賓與邱盈華（業經原審判刑確定）為夫妻，共同意圖為 自己不法之所有，分別基於竊盜、加重竊盜之犯意聯絡，於 如附表一編號1 至5 、如附表二編號1 所示之時間及地點， 以如附表一編號1 至5 、如附表二編號1 所示之方式，竊取 如附表一編號1 至5 、如附表二編號1 所示之車輛及物品得 手。
二、梁家賓意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於如附表 二編號2 所示之時間及地點，以如附表二編號2 所示之方式 ，竊取如附表二編號2 所示之車輛。
三、梁家賓明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所管制之第一級毒品、甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，且亦屬藥事法所規 定之禁藥，仍分別基於轉讓第一級毒品、轉讓禁藥第二級毒 品之犯意，於附表三所示之時間及地點，分別無償轉讓微量 之海洛因、甲基安非他命（尚乏證據證明業已達「轉讓毒品 加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款、第2款規定達淨重 五公克、十公克以上）予邱盈華施用，邱盈華受讓後，隨即 以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，以燒烤吸 食器之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次（邱盈華所 犯施用第一級毒品、第二級毒品犯行，業經原審108 年審訴
字第1615號刑事判決判處有期徒刑10月、6 月確定）。四、案經被害人江得麟、SINGSATHON JAMPEE（中文名：佳平， 下稱佳平）、LE TUAN ANH（中文名：黎俊英，下稱黎俊英 ）、HA VAN HOAN（中文名：何文環，下稱何文環）訴由桃 園市政府警察局大溪分局報告，暨被害人盧思訴由桃園市政 府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告梁家賓於警詢、偵查時及原審、本院審理中所為之自白 ，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告梁家賓於 警詢、偵查時及原審、本院審理中所為之自白，被告梁家賓 於本院審理中均表示：我所述均實在，沒有人對我以不正方 法取供等語（詳本院卷第360頁），故被告梁家賓前揭於警 詢、偵查時及原審、本院審理中之自白，既出於任意性，且 與事實相符（詳後述），自得作為證據。
二、末按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若 當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自 可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之 立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當 事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非 採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已 ，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（詳最高 法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之 供述及非供述證據，檢察官、被告梁家賓於本院準備程序及 審判程序中均表示同意有證據能力或不爭執證據能力，且迄 於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據 作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證 據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。貳、實體方面：
一、事實認定之理由及依據：
（一）訊據被告梁家賓對於事實欄一、二所示之竊盜、加重竊盜 犯行，於本院審理時均坦承不諱（詳本院卷第278頁、第3 60頁至第363頁），核與共犯邱盈華之證述情節相符，且 有如附表一、二證據欄所示之證據可佐，堪認被告梁家賓 上述任意性自白，核與事實相符。
（二）訊據被告梁家賓對於事實欄三所示之轉讓第一級毒品海洛 因、轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯行，於本院審 理時亦坦承不諱（詳本院卷第301頁、第363頁），且查： 1、邱盈華分別於如附表三所示之時間、地點由被告梁家賓轉 讓讓交付毒品後，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海 洛因1 次，以燒烤吸食器之方式，施用第二級毒品甲基安 非他命1 次等事實，除據被告梁家賓於本院審理時供承在 卷外，並有附表三證據欄所示之證據可佐，且邱盈華施用 第一級毒品、第二級毒品之犯行，業經原審法院以108年 審訴字第1615號刑事判決判處有期徒刑10月、6 月確定。 2、被告梁家賓復於警詢時自白供稱：我於108 年6 月17日晚 間6 時30分許在桃園市中壢區健行路上的網咖撿到1 包海 洛因，之後就跟邱盈華一起施用；我於108 年6 月12日下 午1 時許在桃園市八德區介壽路上的網咖向「阿龍」以新 臺幣（下同）1000元購買安非他命1 小包，購得之後與邱 盈華一起施用等語（詳偵字第17863號卷第17頁至第19 頁 ）；嗣於偵查時亦坦承有提供毒品予邱盈華施用之客觀事 實（詳偵字第17863號卷第174頁背面）；核與證人邱盈華 於警詢時證稱：員警查扣的毒品海洛因白色粉末1 包是梁 家賓的，我不知道梁家賓如何取得海洛因；108 年6 月17 日傍晚5時30分梁家賓在桃園市○○區○○路00巷00號1 室拿 海洛因給我施用，安非他命是108 年6 月12日（詳細時間 我忘記了）梁家賓在桃園市○○區○○路00巷00號1 室拿給我 施用的；我沒有購買海洛因、安非他命等語（詳偵字第17 863號卷第49頁、第53頁、第55頁），及於偵查時陳稱： 海洛因及甲基安非他命都是梁家賓在西園路租屋處提供給 我的，我們是夫妻當然是一起施用，梁家賓在6 月18日前 最後一次提供給我海洛因及甲基安非他命的時間就是我施 用上開毒品的時間等語（詳偵字第17863號卷第244頁）大 致相符。
3、邱盈華雖於原審審理時以證人身份結證稱：梁家賓沒有轉 讓毒品給我，我們每次施用毒品都是一起出去買、一起施 用，不管是海洛因或是甲基安非他命；警詢時我在提藥， 意識不清，我一直流鼻涕、打哈欠，警察問什麼我都隨便 回答；當時我稱扣案海洛因是梁家賓的，是因為警察說我
們2 個人由1 個人擔就好，我才說是梁家賓的云云（詳訴 字第205號卷第193頁至第195 頁）。然經原審當庭勘驗邱 盈華108 年6月18日之警詢筆錄光碟，勘驗結果顯示：⑴邱 盈華均正常與員警對答，並背誦自己之出生年月、身分證 字號，員警陳述錯誤時也會立即更正，與錄影畫面中可聽 見有嬰兒哭聲，邱盈華向員警陳述嬰兒想睡覺，要站著抱 嬰兒等語；⑵邱盈華向員警陳述扣案物針筒是「阿猴」的 ，另海洛因白色粉末等物是我老公梁家賓的，於畫面中邱 盈華意識清楚，並無打哈欠、流鼻水之症狀；⑶邱盈華稱 海洛因是梁家賓撿到的，於錄影畫面中，邱盈華意識清楚 ，偶有笑容，也能與員警聊天，甚且向員警稱「你剛剛有 問過我毒品如何取得，我說我不知道」等語，有勘驗筆錄 在卷可佐（詳訴字第205號卷第196頁至第197頁），堪認 邱盈華於製作警詢筆錄過程中意識清楚，並無打哈欠、流 鼻水之症狀，且能夠正常與員警對答，並背誦自己之出生 年月、身分證字號，員警陳述錯誤時也會立即更正，甚至 指出員警重複詢問問題之處，並無因提藥而意識不清之情 況；警詢過程中亦未見員警誘導邱盈華就查獲毒品由被告 梁家賓或邱盈華其中一人承擔罪責之相關對話，證人邱盈 華前揭證述與其警詢筆錄、偵查筆錄及被告梁家賓之警詢 供述均不符，應屬迴護被告梁家賓而為不實之陳述，不足 採信。應以邱盈華於警詢時、偵查時之陳述為可採，況被 告梁家賓業於本院審理中自白轉讓第一級毒品海洛因、轉 讓禁藥第二級毒品甲基安非他命予邱盈華施用，是被告梁 家賓分別於如附表三所示之時間、地點轉讓海洛因、甲基 安非他命予邱盈華施用，洵堪認定。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告梁家賓上開如附表三編號 1至2所示轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥第二級毒品甲 基安非他命之犯行亦堪以認定，應依法論罪科刑。二、論罪科刑：
（一）起訴書就被告梁家賓如附表二編號1 所載之犯行，漏未記 載與邱盈華共同為之，且犯罪時間記載為「108年4 月20 日凌晨2 時30分、3 時30分」，惟邱盈華就附表二編號1 所涉犯行，業經原審法院以108 年度審易字第2393號判決 判處有期徒刑6 月確定在案，且依據卷內資料，本次犯罪 時間應為「108 年4 月20日凌晨2 時23分、3 時30分」（ 詳偵26395號卷第124頁），此無涉起訴之基本社會事實同 一性，且無涉被告梁家賓防禦權行使，應逕為更正，合先 敘明。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查：
⑴被告梁家賓犯如附表一編號1 至4 、如附表二編號1 所示 犯行後，刑法第320 條第1 項、同法第321 條第1 項規定 業於108 年5 月29日經修正公布，並自同年月31日起生效 施行。修正前之刑法第320 條第1 項法定刑原為「5 年以 下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」，修正後變更為「 5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」；修正前之 刑法第321 條第1 項法定刑原為「6 月以上、5 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後變更為 「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」 ；另刑法施行法第1 條之1 第1 項規定：中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位 為新臺幣。經比較新舊法結果，修正後之罰金刑及得併科 之罰金刑均較修正前之規定為高，顯見修正後之規定較不 利被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應分別適用被 告梁家賓行為時之法律處斷。
⑵被告梁家賓行為後，毒品危害防制條例第17條第2項業於10 9年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後 毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」， 而本件被告迭於警詢、偵查時，就上開轉讓第一級毒品海 洛因均自白在卷，惟於原審審理時否認轉讓之犯行，嗣於 本院審理中又就上開轉讓第一級毒品海洛因犯行，自白不 諱，則適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定 可減輕其刑，惟修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，則不得減輕其刑，新法對被告而言即屬有不利之情 形。稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正 前後之整體比較，揆諸刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」 原則，適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2項，對 被告梁家賓較為有利，自應就被告梁家賓上開所為適用修 正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。（三）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列第二級毒品，亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利 部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品，自屬藥事法規範之禁藥，故行為人轉讓甲基 安非他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之
轉讓禁藥罪，惟「行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應 加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪及毒品條例第8 條第2 項轉讓第二級 毒品罪之構成要件。因轉讓禁藥罪之法定刑為7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較轉讓第二級 毒品罪之法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇 較重之轉讓禁藥罪論處。」（詳最高法院109年度台上大 字第1089號刑事大法庭裁定），故被告梁家賓就附表三編 號2 所為，應係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。（四）核被告梁家賓就如附表一編號1 至4 所為，均係犯修正前 刑法第320 條第1 項之竊盜罪；被告梁家賓就如附表一編 號5 所為，則係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅 竊盜罪；被告梁家賓就如附表二編號1 所為，係犯修正前 刑法第321條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪；被告梁家 賓就如附表二編號2 所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊 盜罪；被告梁家賓就如附表三編號1 所為，係犯毒品危害 防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、就如附表三 編號2 所為，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 被告梁家賓與邱盈華間就如附表一各編號、如附表二編號 1所示之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告 梁家賓就如附表三編號1所示轉讓第一級毒品海洛因前， 持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其轉讓第一級毒 品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。至被告轉讓甲基 安非他命前持有甲基安非他命之行為，與其轉讓之行為， 為實質上一罪之階段行為，其轉讓之高度行為既已適用藥 事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行 為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（ 詳最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決要旨參 照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是 就被告持有甲基安非他命之低度行為不另處罰，附此敘明 。
（五）被告梁家賓所犯上開9 罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
（六）被告梁家賓前於99年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方 法院以99年度壢簡字第2666號判決判處有期徒刑4 月確定 （編號①）；於100年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方 法院以100 年度壢簡字第1264號判決判處有期徒刑5 月， 上訴後經同院以100 年度簡上字第593 號判決駁回上訴確 定（編號②）；於101 年間因偽造文書案件，經臺灣桃園
地方法院以103 年度簡字第59號判決判處有期徒刑2 月確 定（編號③）。上開編號①至③所示罪刑，經同院以103年度 聲字第3206號裁定應執行有期徒刑9 月確定。於100年間 因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度桃簡字 第2773號判決判處有期徒刑5 月確定（編號④）；於101 年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度壢簡字 第1732號判決判處拘役50日確定（編號⑤）；於101年間因 施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審易字第 2019號判決判處有期徒刑6 月確定（編號⑥）；於101 年 間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度壢簡 字第2154號判決判處有期徒刑3 月確定（編號⑦）；於101 年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方 法院以101 年度審訴字第2132號判決分別判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年1 月，上訴後經本院以10 2 年度上訴字第1317號判決駁回上訴（有期徒刑7 月部分 因不得上訴第3 審而確定），另有期徒刑8 月部分則經最 高法院以102 年度台上字第3086號判決駁回上訴確定（編 號⑧）；於102 年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以1 02 年度審易字第2393號判決判處有期徒刑8 月確定（編 號⑨）。上揭編號⑥至⑨所示罪刑，經臺灣桃園地方法院以1 03年度聲字第703 號裁定應執行有期徒刑2 年4 月確定， 與上開應執行刑有期徒刑9 月、編號④、⑤所示罪刑接續執 行，於103年8 月26日縮短刑期假釋，再執行拘役50日， 於103年10月14日出監併付保護管束，嗣撤銷假釋，尚餘 殘刑有期徒刑1 年又7日。另於104年間因施用毒品案件， 經臺灣桃園地方法院以104 年度審易字第1170號判決判處 有期徒刑7月確定（編號⑩）；於104 年間因施用毒品案件 ，經臺灣桃園地方法院以104 年度審易字第2163號判決判 處有期徒刑7 月確定（編號⑪）；於104年間因施用毒品案 件，經臺灣桃園地方法院以104年度審訴字第2024號判決 判處有期徒刑11月確定（編號⑫）；上開編號⑩至⑫所示罪 刑，經臺灣桃園地方法院以105 年度聲字第1318號裁定應 執行有期徒刑1年10月確定，與上揭殘刑有期徒刑1年又7 日接續執行，於107年3月26日假釋出監併付保護管束，嗣 撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑1月又19日，於107 年9 月7 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於徒 刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之9 罪 ，均為累犯。參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被 告梁家賓構成累犯之前案多係違反毒品危害防制條例、竊 盜犯罪，其所犯違反毒品危害防制條例、竊盜案件經判處
徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管， 然其於本案又犯罪質相同之9罪，足見其有一定特別之惡 性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以 助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯之罪之最 低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔 之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核均有加重 法定最低本刑之必要，均應依刑法第47條第1項規定，加 重其刑。
（七）被告梁家賓就附表三編號1所示轉讓第一級毒品海洛因犯 行部分，前於偵查中自白，內容業如前述，嗣於本院審理 中亦自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。至附表三編號 2部分之轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命部分，因按對 於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以 論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂。轉讓愷他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓偽 藥與毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品之法 規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪 刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用 不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事 庭會議決議意旨參照）。是被告梁家賓雖於本院審判時坦 承犯行，於偵查中亦供承本案犯罪之基本事實，然亦無適 用前揭減刑之規定。
三、原審調查後，對被告梁家賓論罪科刑，固非無見，惟查：（ 一）按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為之 實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受 利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，有關共 同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯 連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再 援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所 費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其 犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得 認定之（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照） 。經查有關被告梁家賓所犯共同竊盜犯行部分，應就被告梁 家賓與共犯邱盈華所竊得財物，各人分受所得之數進行調查 ，否則即應依刑法38條之2第1項之規定進行估算，原審判決 卻於主文欄諭知共同沒收、共同追徵，依前述說明，即有不 當；（二）原審判決如附表一編號1所示告訴人江得麟遭竊 之機車於備註欄即記載：機車未起獲（詳原審判決第14頁）
，另於理由欄亦記載：如附表一編號1所示之物均未實際發 還告訴人（詳原審判決第10頁），應予宣告沒收，卻漏未就 犯罪所得於主文欄記載，即有主文與理由矛盾之處；（三） 原審判決就如附表二編號2所示被告梁家賓之犯罪方式記載 以不詳方式竊取得手，核與被告梁家賓供述以自備鑰匙竊取 等語（詳本院卷第362頁）不符；（四）被告梁家賓於本院 審理時，業已就如附表三編號1至2所示轉讓第一級毒品海洛 因、轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命自白，其中如附表三 編號1部分應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減刑，原審未及比較適用上開規定，且就如附表三編號2所 示之轉讓禁藥部分於量刑時未及審酌，亦有不當；是被告梁 家賓原否認如附表三編號1至2所示犯行，辯稱係與邱盈華共 同合資購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命， 否認犯行提起上訴，然被告梁家賓此部分辯解應非事實，業 如前述；另就竊盜部分則以量刑過重提起上訴，然按刑事審 判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑 ，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合 社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾 使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事 實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院 75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意 旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且 敘明就被告梁家賓分別審酌各項情狀，顯已斟酌刑法第57條 各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及 行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人 責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神， 客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院 量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可 言。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事 項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之 方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、 比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）， 亦不得任意指為違法或不當。原判決已對被告梁家賓所犯各 罪具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間 之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑，顯無失衡、 過重情形，且係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法 定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界
限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形。職是，被告 梁家賓上訴意旨，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原 審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚無足取，其 以量刑過重提起上訴自無理由，惟被告梁家賓嗣就如附表三 編號1所示坦承犯行，請求依修正前毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減刑(詳本院卷第351頁、第363頁），則為有 理由，且原審判決復有如前述之瑕疵可議，自仍應由本院予 以撤銷改判。爰審酌被告梁家賓不思尋正當管道獲取財物， 竟圖不勞而獲竊取他人財物，所為殊無可取，暨念其犯後均 坦認犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、手段、竊得財物 之價值、對告訴人及被害人共計9人造成之損害，暨被告梁 家賓犯罪之目的、手段、素行、被告梁家賓自述高中肄業之 教育程度、被告梁家賓自述家庭經濟狀況勉持（詳偵字第17 863號卷第17頁）等一切情狀，分別量處如附表一、二、三 「主文」欄所示之刑，並就如附表一編號1 至4 、如附表二 編號2 所處之刑，分別諭知易科罰金之折算標準；又審酌被 告梁家賓無視政府嚴禁毒品，竟轉讓海洛因、甲基安非他命 予配偶即邱盈華，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心， 危害社會治安及善良風氣，所為實屬不該；被告梁家賓雖於 原審審理時否認有如附表三編號1至2所示轉讓第一級毒品海 洛因、轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命犯行，惟被告梁家 賓於本院審理時業已坦承轉讓毒品之犯行等之犯後態度；併 審酌被告梁家賓轉讓毒品之數量非鉅，係基於共同施用毒品 之配偶間彼此互通有無，分別量處如附表三「主文」欄所示 之刑。並考量被告梁家賓所犯之罪基本罪質均相同，每次犯 罪方法、過程、態樣亦大致近似等情，予以綜合整體評價後 ，分別就被告梁家賓如附表一編號1 至4 、如附表二編號2 所處之刑、被告梁家賓如附表一編號5 、如附表二編號1及 如附表三編號1 所處之刑，分別酌定如主文所示之應執行之 刑，並就得易科罰金之部分諭知易科罰金之折算標準，以示 懲儆。
四、沒收部分：
（一）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，刑法第38條 之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又就共同正 犯犯罪所得之沒收，往昔實務雖採連帶沒收之見解；惟按 沒收，是以犯罪為原因，對於物之所有人剝奪其所有權， 並將之強制收歸國有的處分，其重點在於所受利得之剝奪
。故無利得者，本不應生剝奪財產權之問題。參諸民事法 上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因 此即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵， 亦應各按其實際利得數額負責，而非負連帶責任，始屬合 理。此與犯罪所得之追繳並發還被害人，重在填補損害而 應負連帶返還之責任（此部分參照司法院院字第2024號解 釋意旨），及以犯罪所得作為犯罪構成（或加重）要件類 型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得 財物應合併計算之情形，迥然不同。據此，最高法院於10 4年8月11日召開104年度第13次刑事庭會議，決議將往昔 採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，以不合時宜， 不再供參考，並改採應就共同正犯各人實際分受所得之數 額為沒收，實值贊同。至於共同正犯各人實際上究竟有無 犯罪所得，或其犯罪所得究竟多寡，應由事實審法院綜合 卷證資料及調查所得認定之，自不待言。查：
⑴被告梁家賓與邱盈華所共同竊如附表一編號1、4、附表二 編號1所示之物，均未扣案，且均未實際合法發還告訴人 或被害人，被告梁家賓於本院審理時供述：竊得之財物均 由其與邱盈華一同處分等語（詳本院卷第300頁），爰依 刑法第38條之2第1項之規定進行估算，認被告梁家賓就所 共同竊盜之財物分受所得之數為2分之1，爰均依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定對被告梁家賓宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
⑵被告梁家賓所竊得如附表一編號5 所示之物，經被告梁家 賓以2000 元出售，亦經共犯邱盈華供陳在卷（詳偵字第2 6555號卷第35頁至第36 頁），則關於被告梁家賓上揭如 附表一編號5所示之犯行不法所得之沒收問題，因被告梁 家賓實際犯罪所得原係上開如附表一編號5所示原物，惟 業已賣出得款，無從證明買受人係屬惡意，並涉及權利歸 屬之紛爭，原物復已不知去向，而無從沒收該不法所得之 原物，則基於刑法第38條之1 第4 項之規定，自僅能依法 沒收被告梁家賓變得之款項，並參酌刑法第38條之2 第1 項規定，得由法院以估算認定之；再依被告梁家賓於本院 審理中供述：我是與邱盈華共同取得金錢等語（詳本院卷 第300頁），則上開被告梁家賓變賣竊盜之物因而獲得財 產上利益，雖未扣案，仍屬刑法第38條之1 第4 項所稱變 得之物而為被告梁家賓及共犯邱盈華之犯罪所得，爰依前 述刑法第38條之2第1項規定進行估算，被告梁家賓所得為 2分之1即1000元，亦應依同法第38條之1 第1 項前段、第
3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
⑶被告梁家賓竊得如附表一編號2 、3 、如附表二編號2 所 示之物，已發還告訴人或被害人，有贓物認領保管單在卷 可佐，此部分依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒 收或追徵。
（二）至被告梁家賓用以犯如附表一編號2 所示、如附表三編號 2所示犯行所用之自備鑰匙1 支，未據扣案且非違禁物， 現尚存否猶有疑慮，如予宣告沒收，徒增執行程序之耗費 ，致手段與目的間流於失衡，應欠缺刑法之重要性，爰依 刑法第38條之2第2項規定均不宣告沒收。
（三）又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定 有明文，此乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之 法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，爰將修 正前刑法第51條第9 款配合刪除，並增訂上開規定。本件 被告2 人所犯上開各罪，經宣告多數沒收，依法均應併執 行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第320條第1項、第321條第1項第1款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第320條第1項、第321條第1項第1款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項、第38條之2第1項、第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，毒品危害防制條例第8條第1項，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 26 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲 法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
附表一、二所示部分均不得上訴。
附表三部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝秀青
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條（修正前）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（修正前）
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。