臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3953號
上 訴 人
即 被 告 潘家賢
選任辯護人 李庚燐律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方
法院109年度訴字第247號，中華民國109年6月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第1092號、第1093
號、第1618號；移送併辦案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵
字第2346號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、潘家賢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，亦明知甲基安非他命屬藥事法 所稱之禁藥，不得非法販賣、轉讓、持有，竟分別為以下犯 行：
（一）潘家賢意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，使用其 所有如附表一所示之門號0000000000號、0000000000號行 動電話，作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具，而各以如 附表一編號1 至9所示之交易方式，分別在附表一編號1 至9所示之交易時間、交易地點，以附表一編號1 至9所示 之交易金額，分別販賣如附表一編號1至9所示之第二級毒 品甲基安非他命予附表一編號1 至9所示之交易對象（各 次交易毒品之時間、地點；交易對象、交易金額及毒品數 量，均詳如附表一編號1 至9所載）。
（二）潘家賢各基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，均以其所有如附表一所示之門號0000000000號行動電話 ，與嚴呈輝聯繫轉讓禁藥事宜後，分別在附表一編號10至 13所示之轉讓時間、轉讓地點，各轉讓如附表一編號10至 13所示之甲基安非他命予嚴呈輝（轉讓禁藥時間、地點、 數量及轉讓方式，詳如附表一編號10至13所載）。二、嗣於109 年2月12日18時20分許，在桃園市○○區○○路000號， 經警持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發之拘票執行拘提，復 為警持原審法院所核發之搜索票，至潘家賢位於基隆市○○區 ○○○街00巷000號10樓之住處執行搜索，並當場扣得其所有第 二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重5.0987公克）、三星 行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、三星行
動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），及分裝塑 膠藥鏟1只、吸食器1個等物而查獲。
三、案經基隆市警察局第一分局、第三分局暨內政部警政署基隆 港務警察總隊報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴及移 送併辦。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告 潘家賢及被告之選任辯護人對各該證據方法之證據能力，迄 至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第85 至99頁） ，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況， 無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬 適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合 先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實（即如附表一編號1 至9所示之販賣第二級毒品犯 行及如附表一編號10至13所示之轉讓禁藥犯行），業據被告 於偵查及原審、本院審理時均坦白承認（見109 年度偵字第 1093號卷【下稱偵1093卷】第269至273頁；原審法院109年 度訴字第247號卷【下稱原審卷】第273頁；本院卷第94至97 頁），並核與證人即交易、轉讓對象張剛益、葉俊雄、袁 炘誼、嚴呈輝於警詢、偵查中所證述之情節一致（見109 年 度偵字第1092號卷【下稱偵1092卷】一第89至98頁、第137 至145 頁、第155 至164 頁、第173 至175 頁；偵1092卷二 第7至10頁、第35至38頁、第49至53頁；偵1093卷第9至20頁 、第281至282頁），且被告與證人張剛益、葉俊雄、袁炘誼
、嚴呈輝，分別於如附表一編號1至6、10至13所示之時間， 以其等所持有之行動電話聯絡買賣毒品、轉讓禁藥事宜之情 形，亦有各該次通訊監察譯文在卷可稽（詳見附表二所示） ，此外，復有原審法院搜索票1份、基隆市警察局第三分局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2 份、監視器畫面翻拍照 片1件在卷足憑（見偵1092卷一第81至87頁、第225頁、第22 9至235頁、第241至247頁），及上開第二級毒品甲基安非他 命4包；被告所有，供其犯本件販賣第二級毒品、轉讓禁藥 罪所用之三星行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1 張）、三星行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張 ）扣案為證。而上開扣案白色透明結晶4包，經送檢驗，檢 驗結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分，實稱毛重7.1650 公克，含4袋，淨重5.0990公克，取樣0.0003公克，驗餘淨 重5.0987公克等情，則有交通部民用航空局航空醫務中心10 9 年2 月20日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷足考（ 見原審卷第123 頁），據此，堪認被告上開任意性自白核與 事實相符，可以採取。
二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入 葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得 ，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難 以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照） 。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人 而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之 理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告分別 與如附表一編號1 至9所示之交易對象即張剛益、葉俊雄、 袁炘誼，均非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無 甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告 曾有毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對 於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警
機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知 之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典 依購入價格轉售或代購之理，況被告於原審審理時供稱：伊 賣毒品的利潤大概賺一點點自己吃，賣毒的對象大部分是朋 友，也不會賺他們很多錢等語明確（見原審卷第181 至182 頁），是以被告販賣毒品均有營利之意圖，應可認定。三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品、轉讓 禁藥等犯行，足可認定，均應依法論科。
參、新舊法之比較與適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項 及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同 年7月15日施行，經查：
一、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下 罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒 品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形。二、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正 後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而 本件被告迭於偵查及原審、本院審理時，就上開販賣第二級 毒品犯行，均自白不諱，即不論適用修正前、後毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定，均符合該減刑要件，新舊法處 罰之輕重相同，對被告而言即無有利或不利之情形。三、稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之 整體比較，揆諸刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適 用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告如附表 一編號1至9所為整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制 條例之相關規定。
肆、論罪部分：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列 管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。又甲
基安非他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部（前稱衛生署）公告 列為不准登記藥品及禁止使用之藥品，屬藥事法所規範之禁 藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管 機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品」），且多年來經相關主管機關及大眾傳播媒體廣 為宣傳，乃眾所周知之事；故合於醫藥及科學上需用者為管 制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、 科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查 緝。再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第 60條第1 項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為 之，要無在外流通之可能，被告自身有施用甲基安非他命， 此為其於警詢中所是認（見偵1092卷一第29頁），則被告就 甲基安非他命乃屬禁藥，難謂無主觀犯意之認識。且被告於 偵查中亦供述甲基安非他命之來源係張○人等語，是本件之 甲基安非他命顯非循醫師合法調劑、供應之管道取得，而被 告對上情亦知之甚詳，依其智識程度，應知甲基安非他命併 屬藥事法上所稱之禁藥，客觀上亦無認具「正當理由」且屬 「無法避免」之不知情形。被告明知甲基安非他命為禁藥而 轉讓之行為，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓 第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 。而按藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5,000 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金為重。又藥事法第83條第1 項係於104 年12 月2 日修正公布，同年月4 日施行，亦為毒品危害防制條例 之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥 事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁 藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二 者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級 毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法 加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形 外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用 藥事法處罰（最高法院97年度台上字第2158號、96年度台上 字第3582號、106 年度台上字第369號判決、109年度台上大 字第1089號裁定意旨參照）。本案被告就附表一編號10至13 無償轉讓予嚴呈輝甲基安非他命之數量係微量、僅供1 次施 用的量一節，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第 97頁），並核與證人嚴呈輝於偵查中所證述：被告每次給伊 的量，都差不多是0.5公克等語，尚無未合（見偵1093卷第2
82頁），此外，復無其他積極證據可證明被告就附表一編號 10至13轉讓第二級毒品之數量已逾淨重10公克，是依「罪疑 利益歸於被告」之原則，應認被告就附表一編號10至13轉讓 第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，未達行政院於98年11 月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條 所規定之加重標準，被告就附表一編號10至13轉讓甲基安非 他命之行為，即發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條 例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而就附表一編號10 至13部分，均應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥 罪論處，先予說明。
二、核被告就附表一編號1 至9所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共9罪）；就附 表一編號10至13所為，則均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪（共4罪）。
三、公訴意旨認被告就附表一編號10至13部分所為，均係涉犯毒 品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，容有未洽 ，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者之 基本社會事實同一，本於基本事實同一性，且原審、本院已 告知相關罪名（見原審卷第264頁；本院卷第85頁），無礙 被告防禦權行使及法律適用，爰依法變更起訴法條，而原判 決就此部分漏未說明，應予補充。
四、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分 別應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而按法律之適用 有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，是被告就附 表一編號10至13所為轉讓禁藥犯行，其持有甲基安非他命之 行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規 競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥 之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律 適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不 能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院10 4 年6 月30日104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。五、被告所犯上開9次販賣第二級毒品犯行，及4次轉讓禁藥犯行 ，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
六、查被告前因犯施用毒品案件，經原審法院以103 年度基簡字 第313 號判決處有期徒刑4 月確定，並於103 年8 月13日易 科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其 於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案附表一 編號3、4所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨， 有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反
憲法一行為不二罰原則之問題，且司法院釋字第775 號解釋 ，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪 刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最 低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法 適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨 裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判 決意旨參照）。而本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情 事，且本院審酌被告於前述案件中，係因犯施用毒品罪，經 法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管 、約束，惟被告卻故意再犯較先前犯罪罪質為重之販賣第二 級毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯 然薄弱，就本案被告所犯附表一編號3、4之販賣第二級毒品 罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪 責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低 本刑之必要，爰均依刑法第47條第1 項規定，就附表一編號 3、4所示，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重以外 ，其餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。七、再按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又 該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並 期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及 審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」， 係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之 謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經 由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院 100 年度台上字第5082號判決要旨參照）。而本件被告迭於 偵查及原審、本院審理時，就附表一編號1 至9所示販賣第 二級毒品犯行，均自白不諱，詳如前述，故就被告所犯附表 一編號1 至9之販賣第二級毒品犯行，均應依修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並就附表一編號 3、4部分均依法先加後減之。
八、復按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具 體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正 犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來 源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何
人之謂。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳 實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲 者而言（最高法院103 年度台上字第1382號、103 年度台上 字第2000號判決意旨參照）。經查，被告於警詢時供稱： 伊的毒品來源是張○人（真實姓名年籍詳卷）等語（見偵109 2卷二第143頁），而張○人因被告上開供述經基隆市警察局 第三分局查獲，移送至臺灣基隆地方檢察署，經檢察官偵查 後提起公訴，此有基隆市警察局第三分局109 年4 月22日基 警三分偵字第1090303901號函及所附刑事案件報告書，暨臺 灣基隆地方檢察署檢察官109 年度偵字第1873號、109 年度 毒偵字第463號起訴書等件附卷足憑（見原審卷第151 至163 頁；本院卷第75至79頁），是被告既供出其所販賣之第二 級毒品來自張○人，張○人並因而被查獲，就所犯如附表一編 號1 至9所示之販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制 條例第17條第1 項之規定遞減輕其刑，並就附表一編號3、4 部分均依法先加後遞減之。
九、末按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律 加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任 意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（ 最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓甲基 安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危 害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係， 既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於 偵查及審判中均自白、供出毒品來源因而查獲其他正犯，基 於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例 第17條第1項、第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院1 04 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告所犯如 附表一編號10至13所示轉讓禁藥犯行，因藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法條競合關係 ，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1 項之規定論處， 自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2 項之規 定減輕其刑之餘地。
伍、臺灣基隆地方檢察署檢察官移送併辦之109 年度偵字第2346 犯罪事實，與本案前已起訴犯罪事實相同（即附表一編號6 至10所載部分），核屬同一案件，此部分本院依法自得併予 審理，而原審就此並未說明，且於原判決案由欄漏未記載移 送併辦案號，應予補充。
陸、沒收部分：
一、上開扣案之第二級毒品甲基安非他命4包，係被告為本件犯
罪後遭查獲之第二級毒品，而盛裝上開第二級毒品之外包裝 袋4只，因其上附有第二級毒品無從析離，性質上屬第二級 毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定，於被告所犯最後1 次販賣第二級毒 品罪項下（即附表一編號2部分）宣告沒收銷燬之。至鑑驗 耗損之第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。二、扣案之三星行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張 ）、三星行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張） ，均係被告所有，且分別為供被告犯如附表一編號1 至6所 示各罪所用之物（各次犯行所使用之門號詳如附表二編號1 至6所示），業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第9 3至97頁），復有如附表二編號1至6所示通訊監察譯文在卷 可考，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於 被告所犯附表一編號1 至6所示販賣第二級毒品罪下宣告沒 收。
三、扣案之三星行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張 ），係被告所有，且為供被告犯如附表一編號10至13所示之 罪所用之物，並由被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第 93至97 頁），亦有如附表二編號7至10所示通訊監察譯文在 卷足憑，均應依刑法第38條第2 項前段規定，於被告所犯附 表一編號10至13所示轉讓禁藥罪下宣告沒收。四、如附表一編號1 至6所示之被告販賣第二級毒品所得（金額 詳如附表一編號1 至6交易金額欄所載），雖未扣案，然被 告於本院審理時就其確取得上開6次販賣毒品所得一節供明 在卷（見本院卷第97頁），而如宣告沒收或追徵，亦無過苛 調節條款之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項 規定，分別於被告所犯附表一編號1 至6所示販賣第二級毒 品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
五、如附表一編號7至9 所示之被告販賣毒品所得，即各次均為2 ,000 元，並未扣案，且被告於原審、本院審理時堅稱其尚 未拿到上開販賣毒品所得一情（見原審卷第181頁；本院卷 第97 頁），而佐以證人袁炘誼亦於檢察官訊問時具結證稱 ：伊就附表一編號7至9 所示毒品交易，迄今還沒有給被告 錢等語（見偵1092卷二第51至52頁），堪認被告所辯上情， 要非無憑，而依卷內事證，復查無證據證明被告已經實際取 得此部分犯罪所得，尚非得逕依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項規定，宣告沒收、追徵。
六、至扣案之分裝塑膠藥鏟1只、吸食器1個等物，雖係被告所有 ，然與本案被告所為犯行無涉，亦由被告於原審供述明確（
見原審卷第181頁），復尚乏證據足認係供被告犯本件之罪 所用或因本件犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。柒、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用修正 前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危 害防制條例第17條第1 項、第18條第1 項、第19條第1 項， 藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條 第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1項前段、第3 項等規定為依據，並審酌被告知悉第二級毒品甲基安非他命 戕害他人身心健康甚鉅，竟販賣予友人並藉以牟利，及無償 轉讓他人再行轉手販賣或施用，除戕害他人身心健康外，所 為亦足助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，而染上吸毒者 為索得吸毒之資金，甚至涉險而為竊盜、搶奪等財產犯罪， 後續衍生之治安問題更係社會安寧之重大隱憂。惟被告就本 案全部犯行皆已直認無訛，犯後態度尚可，兼衡其素行、犯 罪動機、目的、手段、情節、交易或轉讓甲基安非他命之數 量、智識程度及生活狀況（被告為高職畢業、業水電工、經 濟狀況勉持，見偵1092卷一第17頁被告警詢筆錄受詢問人欄 ）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑（原判決 附表一編號10至13記載「明知禁藥而轉讓」部分，均應更正 為「明知為禁藥而轉讓」），並定其應執行刑有期徒刑3年 。另就沒收部分說明：（一）扣案之白色透明結晶4 包（驗 餘淨重5.0987公克），業經鑑驗含第二級毒品甲基安非他命 成分一節，有上開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定 書存卷可考（見原審卷第123 頁），另用以盛裝上開第二級 毒品所用之包裝袋4 只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍 會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應一體視為第二級 毒品，不問是否屬於犯罪行為人，均依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定於被告所犯本案最後1 次販賣第二級毒 品犯行下宣告沒收銷燬之。（二）扣案之三星行動電話2 支 （分別內含門號0000000000、0000000000號SIM 卡1 張）， 係被告所有，且供其犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥所用，業 據被告供承在卷，並有如附表二所示之通訊監察譯文可證， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前 段，分別於各該主文項下宣告沒收。（三）被告各次販賣第 二級毒品所得價金分如附表一編號1至9，除販售對象賒欠價 金無實際所得外，其餘部分價金既經被告分別收取，未據扣 案，應均依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收， 併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。至
原審就本件被告所為犯行雖未及審酌毒品危害防制條例第4 條、第17條第2項之修正，惟據前述，原審依修正前毒品危 害防制條例第4 條第2項、第17條第2項規定予以論罪科刑， 因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論 科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度 台上字第270 號判決意旨參照），故原判決雖未及比較新舊 法，惟適用法律並無違誤，併予說明。
二、被告上訴意旨固指稱：被告前因施用毒品案件於103年8月13 日易科罰金執行完畢後，5年內並無因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，且被告於本件坦承犯行，積極配合調查供出 毒品上游，犯後態度良好，又被告於本件獲利非鉅，至多均 係小額交易，實屬毒品交易之下游，惡性顯不如大量販賣毒 品之大盤、中盤，且交易對象均為原本即有吸毒之人，對於 他人及社會侵害之程度尚非重大；再者，被告係因於108年2 月間患有心臟衰竭等疾病，造成情緒低落始會再為違反毒品 危害防制條例等行為，惟就全部犯罪情節觀之，猶屬情輕法 重，在客觀上足以引起一般同情，顯有堪可憫恕之情狀，縱 依毒品危害防制條例第17條減輕其刑後，仍嫌過重，應就被 告本件所犯之販賣第二級毒品等罪，再依刑法第59條規定， 酌量遞減輕其刑。又原判決就被告所犯各罪定之應執行刑， 並未說明被告有何等之惡性而不得以各刑度中最長期中之最 低定應執行刑，有適用法則不當及判決未附理由。是原審量 刑過重，且被告患有上開疾病，須定期照超音波及檢查心臟 功能，本件自應以暫不執行為適當，請從輕量刑，並對被告 宣告緩刑等語。惟以：
（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至 於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不 得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、 103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於量 刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，而量處上 開刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限， 原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言，況執 行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘 其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法
或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比 例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）， 亦不得任意指為違法或不當。而據前述，原判決已對被告 所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各 罪間之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑。且被 告所犯13罪，其最長刑期為有期徒刑1年3月，合併13罪之 宣告刑則達13年，原判決依前述規定，定刑為3年，核屬 較低度之定刑，顯無失衡、過重情形，且係合法行使其量 刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原 則，並與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或 明顯不當之違法情形。
（二）再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪 之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後 之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅 屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查 本案販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7年，且 被告本案販賣第二級毒品犯行，並經本院適用毒品危害防 制條例第17條第1項及第2項之規定減輕其刑，至轉讓禁藥 罪之法定刑則係7 年以下有期徒刑，而被告本件所犯之販 賣第二級毒品、轉讓禁藥罪，又別無何因不得已而為之之 情由，況被告無視於政府反毒政策，明知第二級毒品足以 殘害人之身體健康，竟販賣以營利或轉讓予他人，危害社 會治安及國民健康，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑 ，如前述，復衡以本案被告犯罪情節，實難逕認被告於犯 本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般 同情之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告 犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之 理由，而原審亦同此認定（見原判決第7頁），核無未合 ，是以上訴意旨此部分所請並無足取。
（三）末查，本件被告就販賣第二級毒品罪部分均受逾一年有期 徒刑之宣告者，應注意緩刑與社會大眾之影響，從嚴認定 所宣告之刑是否以暫不執行為適當，以決定宣告緩刑與否 ；被告犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪，以 不宣告緩刑為宜（詳法院加強緩刑宣告實施要點第6 點、 第7 點），且依前揭被告所自述之智識程度及生活狀況， 其應知悉第二級毒品對於人體健康戕害甚巨，竟為本件9 次販賣第二級毒品、4次轉讓禁藥犯行，戕害國民身心健
康，影響社會秩序、善良風俗，從而，本院審酌上開各情 ，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩 刑。
（四）據此，被告上訴意旨關於量刑、定執行刑等情之指摘，顯 係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事 項，依憑己意，再事爭執，均無足取，其上訴並無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蕭擁溱提起公訴暨移送併辦，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日 刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日