臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3928號
上 訴 人
即 被 告 何晉德
指定辯護人 黃品衞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院108年度訴字第1223號，中華民國109年9月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22061、22068
、25254號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品罪部分撤銷。
何晉德明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。 犯罪事實
一、何晉德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生 福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項 第1款所規範之禁藥，未經許可，不得持有、轉讓，於民國1 08年7月20日晚間8時前某時，與李明忠以不詳方式聯繫後， 前往桃園市○○區○○路000號楊梅火車站某處，竟基於轉讓禁 藥甲基安非他命之犯意，無償轉讓不詳數量甲基安非他命（ 無證據證明轉讓之數量已達淨重10公克以上）予李明忠施用 。
二、案經新竹市警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、本院審理範圍
上訴人即被告何晉德（下稱被告）提起上訴後，嗣就其被訴 除起訴書附表編號4(即原判決如附表一編號4所示販賣第二 級毒品）以外部分(即原判決附表一編號1至3、5），於審理 中當庭撤回上訴（見本院卷第141頁），檢察官就原審判決 並未上訴，是原判決關於如附表一編號1至3、5所示轉讓禁 藥部分（共4罪）即已確定，本院審理範圍僅限於犯罪事實 欄所載部分。
乙、實體判斷
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下 列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執， 迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議， 本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵， 認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以 認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得 之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力 。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
上開轉讓禁藥之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱 （見本院卷第136至139頁），被告確有於上開時、地無償交 付1小包甲基安非他命（無證據證明轉讓之數量已達淨重10 公克以上）予李明忠施用，已據證人李明忠於原審審理時證 述明確(見原審卷第230至237頁)，證人李明忠固曾於偵訊時 指證被告於108年7月20日下午8時許約在楊梅火車站有販賣 甲基安非他命，約定價金2000元，一手交錢一手交貨（見他 卷第211、212頁），但於原審審理時明確證述：偵訊時可能 在退藥，那時候就不是很清楚，將兩件事情混在一起，當天 固有先交付被告2000元，係一起打網路遊戲「星城」借遊戲 幣的錢，彼時並未買甲基安非他命，是過1、2小時後才問被 告那邊是否有毒品，後來約到火車站是被告無償給毒品施用 等語(見原審卷第230至237頁)，證人李明忠於偵、審中證述 前後不一，非無瑕疵可指，然證人李明忠於原審之證述，核 與被告於原審審理時陳稱：108年7月20日轉讓(甲基安非他 命)部分我承認，我有請李明忠施用毒品等語(見原審卷第24 7頁)相符，被告既坦認該次係無償轉讓甲基安非他命，核與 證人李明忠於原審證述相吻合，並有被告於108年7月24日再 次轉讓甲基安非他之相關卷證可以佐證，自無從僅以證人李 明忠於偵查中之單一證述，欠缺其他補強證之情形下，遽論 被告涉犯販賣甲基安非他命之犯行。此外，被告於同案件所 使用行動電話門號0000000000號行動電話門號通話時間為10 8年5月23日至同年6月27日、同年5月6日至同月9日、5月11 日至6月17日之通訊監察譯文（見他字卷第119、129、161頁 ），亦無從證明被告於108年7月20日係販賣甲基安非他予李 明忠乙節。是以，被告前開轉讓禁藥之任意性自白，核與事
實相符，堪以採信。
二、公訴意旨固認被告上開交付甲基安非他命予證人李明忠之行 為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪嫌。惟訊據被告堅持否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱 ：我沒有販賣毒品，我只有無償轉讓，我有請李明忠施用甲 基安非他命等語。經查：販賣毒品案件，購毒者所稱向某人 買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符。所謂補強證據， 係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真 實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度 之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確 信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊 監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證 據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交 易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語 意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話 ，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身 仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強 證據。而供述證據，常受限於供述人之察覺、認知、記憶、 表達、誠實、抗壓、與記錄人之理解、書寫等主、客觀條件 ，故單一之供述證據，實不足以形成正確之心證，必須有賴 其他證據予以補強；雖然所補強者，不以對於供述證據之全 部為必要，其若祇針對部分，尚非不可，但必須具有某程度 之質量或份量，在客觀上可獲普遍之認同，始謂充足。因此 ，在無被告之自白（無論全部或重要之基本部分）情況下， 倘施用毒品人之片面陳述前後不一，別無其他足資為補強證 據之監聽電話通聯紀錄，當認檢察官之舉證尚嫌不足。證人 李明忠於偵訊及原審審理時證述被告有無販賣甲基安非他命 情節迥異，已有瑕疵可指，遑論卷存事證亦乏行動電話之通 訊監察譯文足以補強。此外，亦無其他證據足以認定證人李 明忠與被告之間有何交易毒品模式之默契存在，除證人李明 忠已有瑕疵之單一指述外，別無其他補強證據，以擔保其陳 述之真實性，不得僅以證人於偵查中之單一指述，據為被告 販賣第二級毒品之罪證。從而，被告辯稱：其僅係無償轉讓 甲基安非他命供李明忠施用，沒有販毒犯行等語，尚非全然 無據，本件依檢察官所舉之事證，無法認定被告主觀上具有 營利意圖，自難遽認被告涉有販賣甲基安非他命之犯行，公 訴意旨認被告關此部分涉犯毒品危害防制條例販賣第二級毒 品罪嫌，尚難憑採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告轉讓甲基安非他命之犯行洵
堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告 轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，與其轉讓之 行為，為實質上一罪之階段行為，其轉讓之高度行為既已適 用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度 行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（ 最高法院82年度台上字第4076、6613號判決要旨參照），又 藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是就被告持有 甲基安非他命之低度行為不另處罰。檢察官雖認被告此部分 涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，然 被告並非基於營利意圖而交付甲基安非他命，已如前述，應 論以轉讓禁藥罪，公訴意旨於此，容有誤會，惟因起訴之基 本社會事實同一，並經本院於審理期日諭知此部分罪名及所 犯法條，復經檢察官、被告及辯護人當庭辯論（見本院卷第 129至138頁），爰依法變更起訴法條。
五、累犯加重其刑之說明：
被告前因(1)施用第二級毒品案件，經原審法院以95年度壢 簡字第1894號判決判處有期徒刑4月確定。另因(2)施用第一 級毒品案件，經原審法院以95年度易字第1622號判決判處有 期徒刑7月確定；(3)施用第二級毒品案件，經原審法院以95 年度訴字第2695號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月 確定；(4)施用第一、二級毒品案件，經原審法院以96年度 訴字第34號判決分別判處有期徒刑1年2月、8月，減為有期 徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；(5)施用第一、 二級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第818號判決分別 判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，復經原審法 院以96年度聲減字第8446號裁定分別減為有期徒刑3月又15 日、2月又15日，應執行有期徒刑5月確定。上開(1)(2)之罪 刑，經原審法院以97年度聲減字第726號裁定分別減為有期 徒刑2月及3月又15日確定，並與(3)至(5)之罪刑經原審法院 以98年度聲字第1300號裁定應執行有期徒刑1年11月確定。 再(6)施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度審訴 字第1128號判決分別判處有期徒刑8月（共2罪）、6月（共2 罪），應執行有期徒刑2年確定；(7)施用第一、二級毒品案 件，經原審法院以97年度審訴字第1334號判決分別判處有期 徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；(8)施用第一、二 級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第3303號判決分別 判處有期徒刑8月（共2罪）、6月（共3罪），應執行有期徒 刑2年4月確定；(9)加重竊盜案件，經原審法院以97年度審
易字第1524號判決判處有期徒刑8月確定；(10)持有第一級 毒品案件，經原審法院以98年度壢簡字第358號判決判處有 期徒刑3月確定。上開(6)至(10)之罪刑又經原審法院以98年 度聲字第1299號裁定應執行有期徒刑5年10月確定。前揭各 應執行刑接續執行，於103年6月17日縮刑假釋出監，嗣假釋 遭撤銷，所餘殘刑1年6月又28日。另因(11)施用第二級毒品 案件，經原審法院以104年度壢簡字第640號判決判處有期徒 刑6月確定；(12)混合施用第一、二級毒品案件，經原審法 院以104年度審訴字第1569號判決判處有期徒刑10月確定， 復與上開(11)之罪刑，經原審法院以105年度聲字第1869號 裁定應執行有期徒刑1年3月確定，並與殘刑1年6月又28日接 續執行，於107年7月20日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告 前案紀錄表在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，復參酌司法院大 法官第775號解釋所示，被告前曾因毒品案件經法院論罪科 刑，未能知所警惕，反而於本案再犯轉讓禁藥罪，顯見被告 對於刑罰之反應力薄弱，有加重本刑規定適用之必要，且不 致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
六、撤銷改判之理由：
原審就此部分以被告販毒事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟本案並無證據足以認定被告於上開時、地係基於營利 意圖而交付甲基安非他命予李明忠，被告所為係犯藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，原審未予詳查，逕認被告此部分 構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，自 有違誤。被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本 院就此部分撤銷改判如主文第二項所示。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉禁藥即第二級毒品 甲基安非他命具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕 害，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍欲轉讓甲基安非他命予 李明忠，助長毒品禁藥之泛濫，戕害吸毒者之身心健康外， 尚對社會風氣、治安衍生潛在危害，然其轉讓之數量非多、 對象單一，情節尚非嚴重，兼衡其犯罪之動機、目的、手段 及被告於警詢時自陳其國中畢業、從事保全業、家庭經濟狀 況小康（偵字22061號卷第13頁）等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑，以示懲儆。
八、沒收：
（一）按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法 第38條第2項前段定有明文。經查，扣案SAMSUNG廠牌手機 壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張，IMEI:00000000
0000000、000000000000000號）為被告所有，然乏相關通 訊監察譯文足認供被告本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒 收。
（二）扣案如原判決附表三所示之第一、二級毒品（海洛因13包 及甲基安非他命18包），被告供承係其自己要施用的（見 原審卷第246頁），查與本件轉讓禁藥不具有關聯性，被 告亦無涉販毒犯行，爰不予宣告沒收，由檢察官另為適法 之處理。扣案如原判決附表四所示之施用毒品器具物品， 已於原審法院109年度審訴字第442號被告施用第一、二級 毒品案件宣告沒收，且與本案無關，併附敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立 法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邵淑津
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。