臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3851號
上 訴 人
即 被 告 陳毅鵬
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
9年度審訴字第129、1398號，中華民國109年8月3日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第4279號、109
年度毒偵緝字第213號、108年度偵字第26599號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳毅鵬持有第二級毒品，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品四氫大麻酚壹包（驗餘淨重零點零伍陸公克）沒收銷燬。
陳毅鵬被訴施用第一級、第二級毒品部分，公訴不受理。 犯罪事實
一、陳毅鵬前㈠因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以105年度 桃簡字第50號判決判處有期徒刑3月確定；㈡因施用毒品案件 ，經同法院以106年度審訴緝字第10號判決判處有期徒刑7月 （2罪）、5月，應執行有期徒刑1年確定；㈢因施用毒品案件 ，經同法院以106年度審訴緝字第9號判決判處有期徒刑7月 、5月，應執行有期徒刑1年確定。上開各罪，經同法院以10 7年度聲字第52號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，並於民 國108年3月12日執行完畢。詎仍不知悔改，明知四氫大麻酚 係屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得持有，竟基 於持有第二級毒品之犯意，於108年7月18日上午7時30分許 ，在桃園市○○區○○路上某處之遊藝廳，自某真實姓名年籍不 詳、綽號「阿高」之成年男子，無償取得第二級毒品四氫大 麻酚1包（即大麻菸草1包，淨重0.0776公克，因鑑驗取用0. 0216公克，驗餘淨重0.056公克）而持有之。嗣於108年7月1 9日上午5時10分許，在桃園市○○區○○○路0號○○旅館000號房 內，與梁天浩、王小珍一同為警查獲，並扣得前述四氫大麻 酚1包及第一級毒品海洛因1包（淨重0.2986公克，因鑑驗取 用0.0089公克，驗餘淨重0.2897公克）、含有第二級毒品甲 基安非他命殘渣之吸食器1組等物，方悉上情。二、案經桃園市政警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署偵查
起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告 ）陳毅鵬就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證 據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之 證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違 法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有 證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 規定，亦具證據能力。
乙、有罪部分：
一、上開事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承 不諱（見108年度毒偵字第4279號卷，下稱毒偵卷一，第29 、164頁；原審109年度審訴字第129號卷，下稱原審卷，第1 48、157頁；本院卷第98頁），核與證人梁天浩、王小珍於 警詢之供證情節相符（見毒偵卷一第47、69頁），並有桃園 市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷 可稽（見毒偵卷一第87至93頁）。扣案菸草1包送鑑驗後， 檢出第二級毒品四氫大麻酚成分（淨重0.0776公克，因鑑驗 取用0.0216公克）一節，有台灣檢驗科技股份有限公司108 年8月6日濫用藥物檢驗報告1份存卷可考（見毒偵卷一第173 頁）。是被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案 事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第11條第2項規定業於109 年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，其法定刑由「2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」，修正為 「2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金 」，比 較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑 法第2條第1項前段規定，自應適用舊法論處。故核被告所為 ，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級 毒品罪。
㈡又被告前有如事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行情形
，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行 完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯；另 審酌釋字第775號解釋意旨，參以被告前已因毒品案件經法 院判處罪刑，且於108年3月12日執行完畢後，仍未能記取教 訓，再次為本件持有第二級毒品犯行，顯然忽視法律禁令， 對刑罰反應力薄弱，有延長矯治期間之必要，故依刑法第47 條第1項規定，加重其刑。
㈢至於被告雖上訴主張有自首情狀。惟對於未發覺之罪自首而 受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂 自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員 知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯 行，並接受法院之裁判而言；苟職司犯罪偵查之公務員已知 悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者 ，為自白，而非自首。另所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關 或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合 理之可疑者，亦屬發覺（有最高法院97年度台上字第5969號 判決意旨可資參照）。然本案查獲過程：乃警方於108年7月 19日5時10分許，在桃園市○○區○○○路0號（○○旅館）000號房 門外，查獲梁天浩為臺灣桃園地方檢察署發布之毒品通緝犯 ，梁天浩即帶同警方進入000號房內搜索，見王小珍（當時 亦是另案通緝中）、被告均在房內，並於房內桌上當場查獲 其3人分別持有之扣案四氫大麻酚1包及海洛因1包、甲基安 非他命5包、吸食器1組等物品，合理懷疑被告等3人涉有施 用、持有毒品犯嫌，方帶同其等返所偵辦等節，有被告、梁 天浩及王小珍之警詢筆錄、前述搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表等附卷足憑（見毒偵卷一第28至29、46至47、68至69、 87至93頁），被告於原審審理中亦不否認此情（見原審卷第 157頁），是被告縱使有向偵查犯罪之公務員坦承犯行，但 因員警查獲毒品在先，尚不符合刑法第62條前段自首之要件 ，附此敘明。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告所犯事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查 ：⒈按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為 他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供 自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當 然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施 用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒 品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生 吸收犯之問題。且持有低度行為之吸收關係，以高、低度行 為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有
之間，始有吸收關係可言（最高法院101年度台上字第5858 號判決意旨參照）。本件扣案之第二級毒品四氫大麻酚（即 大麻菸草1包）及第一級毒品海洛因1包，乃被告同時於上揭 時、地，向綽號「阿高」之成年男子無償取得一情，固經被 告自承在案（見毒偵卷一第29頁）；然綜觀全卷資料，被告 就該次施用毒品犯行，僅是施用第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命，並查無施用第二級毒品四氫大麻酚之相 關跡證，即該單純持有第二級毒品四氫大麻酚之行為與施用 毒品犯行間並無垂直關係可言，故該持有第二級毒品犯行應 為獨立之一罪。原審逕以為施用之高度行為所吸收，稍有未 當。⒉被告行為後，毒品危害防制條例第11條第2項規定業經 修正，原審未及比較新舊法以定其應適用之法律，自有未合 。⒊毒品危害防制條例第20條第3項規定業已修正，被告被訴 施用第一級、第二級毒品犯行，已不得逕行起訴，此部分起 訴程序違背規定，應為不受理判決（詳下述），原審予以論 罪科刑，亦有違誤。被告上訴意旨雖請求依自首規定減輕其 刑，而未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，而屬無可 維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經觀 察勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除毒癮而非法持有第二 級毒品四氫大麻酚（即大麻菸草1包），漠視法令禁制，所 為應予非難；惟兼衡被告犯後坦承犯行之態度，尚有悔意， 並參以被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、高中 肄業之智識程度、每月薪水大約2萬元且離婚之家庭經濟生 活狀況、持有毒品時間甚短、數量非鉅等一切情狀，量處如 主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示 懲儆。
㈢查扣案之菸草1包（驗餘淨重0.056公克），經送驗結果呈四 氫大麻酚陽性反應，有前述台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物檢驗報告附卷為據，係被告持有之本案毒品，即應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，連同無法澈底析離 之包裝袋，併宣告沒收銷燬；至於鑑驗費失之毒品部分，既 已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
丙、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告前屢因施用毒品案件，經送觀察勒戒、 強制戒治及判處罪刑，詎仍不知悔改：㈠基於施用第一、二 級毒品之犯意，於108年7月18日晚間8時20分許，在桃園市○ ○區○○○路0號○○旅館000號房內，以將海洛因、甲基安非他命 置入玻璃球內燒烤並吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命1次；嗣於108年7月19日上
午5時10分許，與王小珍、梁天浩，為警在上址查獲，經採 集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應 。㈡另基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於108年11月17 日上午某時許，在其桃園市○○區○○街000巷00弄00號住處， 以燃燒玻璃球吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間8時許，為警在桃 園市○○區○○街查獲，經警持本署檢察官核發之強制到場（強 制採驗尿液）許可書強制其到場及採集尿液送驗後，結果呈 鴉片類及安非他命類陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制 條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌等 語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定 有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。 又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟 行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為 是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事 項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事 由，致法院不能為審體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規 定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。三、另按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品條例 第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「 5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施 用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將 施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因 慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施 行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機 構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第 24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範 圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。準此， 本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以 往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質， 並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再 犯」之意義。亦即，基於憲法保障人民之生存權，及根據每 個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品 者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用 毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此 即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年 後再犯」係何所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用 毒品條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無
年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、 第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內 處遇執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規 定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統 醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。綜上， 現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特 質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20 條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳 脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。 準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再 犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯 第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年 度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
四、綜上所述，本次毒品危害防制條例修正施行前，檢察官已起 訴繫屬於法院之施用毒品案件，倘符合上揭「3年後再犯」 之情形者，依本次修正後之毒品危害防制條例第20條第3項 、現行第24條等規定，應由檢察官視個案情形為適當之處遇 ，而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢 察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理 之判決。
五、經查：被告前於88年間，因施用毒品案件，經原審法院以88 年度毒聲字第7385號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，於88年12月21日釋放出所，該次施用毒品犯行， 並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以88年度毒偵字1844號為不 起訴處分確定；又於89年間，復因施用毒品案件，經同法院 以89年度毒聲字第2730號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施 用毒品之傾向，再由同法院以89年度毒聲字第3247號裁定令 入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，復 經同法院以89年度毒聲字第6656號裁定停止戒治併付保護管 束，嗣再經同法院以90年度毒聲字第812號裁定撤銷停止戒 治，復令入戒治處所施以強制戒治，於91年3月21日執行完 畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經同法院以89年度易字 第1357號判處有期徒刑6月確定。被告其後雖有再因施用毒 品案件，多次經法院判處罪刑確定且執行完畢之紀錄，但迄 今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有本院被告前案 紀錄表在卷可查。檢察官起訴被告施用第一級、第二級毒品 之時間分別為108年7月18日晚間8時20分許、11月17日上午 某時許，距被告最近一次強制戒治釋放即91年3月21日，已 逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年
後再犯」，不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經 判處罪刑、執行而受影響。雖檢察官前依修正前毒品危害防 制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然本 次毒品危害防制條例修正後，其起訴程序即屬違背規定，依 刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決。原審 未及適用而為罪刑之宣告，容有違誤，即屬無可維持，應由 本院將原判決撤銷，諭知不受理判決。至於扣案之第一級毒 品海洛因1包（淨重0.2986公克，因鑑驗取用0.0089公克， 驗餘淨重0.2897公克）、含有第二級毒品甲基安非他命殘渣 之吸食器1組等物，既然屬被告施用毒品所剩餘者，宜由檢 察官併同為妥適處理，故不予本案宣告沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第11條第2項（修正前）、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 28 日 刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。