臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2011號
109年度上訴字第2857號
上 訴 人
即 被 告 陳明宗
選任辯護人 陳佳瑤律師
李嘉泰律師
吳佳育律師
上 訴 人
即 被 告 蕭學翔
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上 訴 人
即 被 告 曾逸軒
選任辯護人 張復鈞法扶律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地
方法院108年度訴字第6號，中華民國108年5月2日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第13848、13968、1
7081號、107年度偵緝字第1403號、107年度毒偵字第2042號）及
臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第375號，中華民國109年6月11日
第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第594
9號），提起上訴，本院合併審理判決如下：
主 文
原判決關於陳明宗所犯如附表編號一、四部分暨所定執行刑，及甲○○部分，均撤銷。
陳明宗犯如附表編號一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，處如附表編號一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。陳明宗被訴如附表編號四所示施用第一級、第二級毒品罪部分，公訴不受理。
其他上訴駁回。
陳明宗第二項撤銷改判部分及上訴駁回部分，有期徒刑部分應執行有期徒刑貳拾伍年。
犯罪事實
一、陳明宗前㈠於99年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法 院（下稱士林地院）以99年度審訴字第677號刑事判決各判 處有期徒刑10、4月，先後經本院以99年度上訴字第4093號 刑事判決以及最高法院以100年度台上字第872號刑事判決上 訴駁回分別確定在案；㈡於99年間，因施用毒品案件，經士 林地院以100年度審訴字第19號刑事判決各判處有期徒刑5月 、10月、6 月、11月確定；㈢於100年間，因施用毒品案件， 經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以100 年度訴字第1781號刑事判決判處有期徒刑8月確定；㈣於100 年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地 院）以100年度審訴字第2082號刑事判決各判處有期徒刑1年 、7月確定。上開㈠、㈡所示之罪所處之刑，嗣經原審法院以1 00年度聲字第674 號刑事裁定應執行有期徒刑2年10月確定 ；上開㈢、㈣所示之罪所處之刑，嗣經桃園地院以100年度聲 字第5098號刑事裁定應執行刑有期徒刑2年確定，二執行刑 接續執行至民國104年1月14日縮短刑期假釋，所餘刑期付保 護管束出獄，於105年1月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷 ，其未執行之刑以已執行完畢論。蕭學翔前因施用毒品案件 ，於104 、105年間分別經花蓮地方法院㈠以104年度訴字第1 08號判決判處有期徒刑7 月、4 月確定裁定應執行刑有期徒 刑10月確定，㈡以105年度簡字第47號判決判處有期徒刑4月 確定；上開2案接續執行，於105年12月2日縮短刑期假釋出 監，所餘刑期併付保護管束，於105年12月16日保護管束期 滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎陳明宗 為販賣海洛因營利，而與蕭學翔或甲○○共同基於犯意之聯絡 ，謀思以陳明宗所有之蘋果廠牌手機（IMEI：000000000000 000，含門號0000000000號SIM卡1張）聯繫、約定買賣第一 級毒品海洛因之重量、價格、時間、地點後，分別為下列犯 行：
㈠於107年6月12日前某日，在不詳地點，陳明宗與吳志生見面 時，先提及以新臺幣（下同）3000元價格出售0.45公克之第 一級毒品海洛因，於107年6月12日晚間8時25分許，陳明宗 在其位於新北市○○區○○路000巷00號6樓住處，陳明宗再接獲 吳志生0000000000門號來電，詢問海洛因購買事宜，陳明宗 應允後，陳明宗與蕭學翔明知海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖
營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由陳明宗與 吳志生約定於翌（13）日晚間6時許，在「阿陸仔樓下」（ 即臺北市內湖區江南街附近某處地點），以先前所述之條件 即3000元之價格，購買0.45公克第一級毒品海洛因，陳明宗 並告知居住於同址之蕭學翔關於吳志生購買第一級毒品海洛 因之數量、交易價格、時間、地點、聯絡方式，由蕭學翔於 107年6月13日下午在新北市三重區交流道，向真實姓名年籍 不詳之人以2,500元之價格，販入0.45公克第一級毒品海洛 因後，蕭學翔於107年6月13日晚間6 時許，前往「阿陸仔樓 下」之臺北市內湖區江南街附近某處，交付0.45公克之海洛 因予吳志生，吳志生則當場交付現金3,000元予蕭學翔。 ㈡於107年6月27日17時48分許，陳明宗在上開住處，先接獲何 國華以公共電話撥打陳明宗所持用之前開手機，洽問能否向 其購買第一級毒品海洛因八分之一錢事宜，經陳明宗應允尋 問查詢。嗣何國華又於6月28日17時23分許，再以公共電話 聯繫陳明宗約定購買海洛因事宜，陳明宗與甲○○明知海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品， 依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛 因之犯意，由陳明宗指示甲○○出面與何國華交易，甲○○先以 陳明宗所持用之前開行動電話與何國華確認購買毒品地點為 新北市汐止區中興路與福德二路口處，於同日18時 9分許， 何國華再以公共電話撥打陳明宗上開門號，與陳明宗確認其 人已在中興路與福德二路口附近麥當勞等候後，何國華於同 日18時11分許，再以公共電話撥打陳明宗上開門號，再次向 陳明宗要購買海洛因八分之一錢，甲○○即將陳明宗之前開行 動電話取過接聽，並與何國華確認何國華當時穿著藍色短袖 、拖鞋、長褲之特徵，甲○○於同日18時許，前往新北市汐止 區福德二路與中興路口附近麥當勞處，交付其前依陳明宗指 示向上游藥頭購買八分之一錢之海洛因予何國華，何國華則 當場交付現金3,000元予甲○○，甲○○再將3000元交回予陳明 宗。
㈢陳明宗明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之具殺傷力槍枝、 子彈，非經中央主管機關許可不得持有，竟基於未經許可持 有具殺傷力槍枝、子彈之犯意，於107年3、4月間某時，在 其上開住處，向王文榮（另案通緝中）以3萬元之價格，購 入具殺傷力之土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 914型改造手槍1支 （槍枝管制編號：0000000000號，下稱改造手槍）、子彈50 顆，並將槍枝、子彈藏放在其新北市○○區○○路000巷00號6樓 住處而持有之，並於107年8月中旬至內湖山區試射擊發其中 10顆子彈。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察 署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴及由士林地檢署呈請 臺灣高等檢察署令轉臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。準此，被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，本無證據能力，惟於符 合刑事訴訟法第159條之2例外規定情形下，仍得採為證據。 亦即，上開審判外所為之陳述，必該被告以外之人嗣於審判 中到場陳述，且其內容與先前陳述不符，而先前陳述因具備 「特信性」（具有較可信之特別情況）與「必要性」（為證 明犯罪事實存否所必要），足以取代審判中經反對詰問之信 用性保障，且為發現真實所不可或缺，認除該項審判外之陳 述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之 相同供述內容，而以其他證據代替，尚無從達到同一目的之 情形者，始例外承認其有證據能力。查證人吳志生、何國華 、證人即共同被告蕭學翔於警詢時所為之陳述，業經上訴人 即被告陳明宗（下稱被告陳明宗）及其選任辯護人爭執證據 能力；證人何國華、證人即共同被告陳明宗於警詢時所為之 陳述，業經上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）及其選任辯 護人爭執證據能力，因證人吳志生、何國華、陳明宗、蕭學 翔除於警詢之外，嗣於檢察官偵訊及原審時結證明確，而非 不可或缺，欠缺「必要性」，本院可藉由調查其他證據，以 達認定犯罪事實之同一目的，揆諸上揭規定及說明，證人吳 志生、何國華、蕭學翔之警詢陳述均無證據能力，不得作為 認定本件被告陳明宗有罪之證據；證人陳明宗、何國華之警 詢陳述，對被告甲○○均無證據能力。
二、至被告甲○○及其選任辯護人雖另爭執證人何國華、陳明宗於 偵查中之證述沒有證據能力云云，然按被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。經查，證人何 國華及陳明宗於偵查中所為之證述，其性質雖屬傳聞證據， 然其於受訊問時均經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後 命其具結，並向檢察官為陳述，有訊問筆錄及證人結文在卷 （士林地檢署107年度偵字第13848號卷〈下稱偵13848卷〉第1
38至140、169至173頁）可參，且形式上觀察其證述內容， 並無顯不可信之情況，選任辯護人亦僅空言爭執此部分無證 據能力，並未說明前開證人於偵查中之證述有何欠缺可信性 之情形，且原審法院或本院嗣亦傳喚前開證人到庭進行交互 詰問程序，以保障被告之詰問權，是上開證據既經合法調查 ，自得作為本院判決之基礎，參酌上開說明，前開證人在偵 查中之陳述，即應認有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1 項、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。查本 案認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，而除前開證人吳志生、何國華、證人即共 同被告陳明宗、蕭學翔於警詢之證述外，檢察官、上訴人即 被告蕭學翔（下稱被告蕭學翔）、被告陳明宗、甲○○及其等 辯護人就其他供述證據均不爭執其證據能力，本院審酌前揭 陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證 據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。其餘資 以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取 得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能 力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
㈠犯罪事實一、㈠、㈢部分：
1.上揭犯罪事實一、㈠部分，業據被告陳明宗於偵查、本院審 理時；被告蕭學翔於原審、本院審理時坦承不諱（偵13848 卷第31、168頁、臺灣士林地方法院〈下稱士林地院〉聲羈卷 （下稱聲羈卷）第25至33頁、士林地院108年度訴字第6號卷 （下稱士院卷）一第273、274、509頁、本院108年度上訴字 第2011號卷〈下稱2011號卷〉二第232、233、235、239頁）， 核與證人吳志生於偵查、原審所述之情節大致相符（偵1384 8卷第143至146 、374至375頁、士院卷一第520至537頁）， 並與證人即共同被告陳明宗於偵查、原審所述大致相符（聲 羈卷第25至33頁；偵13848卷第345至349頁、士院卷一第104 至105頁）及證人即共同被告蕭學翔於原審所述（士院卷一
第273至274、509頁）大致相符，並有被告陳明宗與證人吳 志生（電話號碼：0000000000）如附件一所示之通訊監察內 容、原審勘驗筆錄在卷（士院卷二第26至27頁）可參，及臺 灣臺北地方法院107年聲監字第190 號、107年聲監續字第56 0號、107年聲監續字第712號、107 年聲監續字第898號、10 7 年聲監續字第1080號、107年聲監續字第1262號、107年聲 監續字第1427號通訊監察書（監聽電話：0000000000；監察 對象：陳明宗）在卷（士林地檢署107年度偵字第17081號卷 〈下稱偵17081卷〉第121至147頁）可佐，是被告陳明宗、蕭 學翔前開具任意性之自白核與事實相符，應堪採信。被告陳 明宗確有指示被告蕭學翔以3,000元之價格販賣第一級毒品 海洛因0.45公克予證人吳志生之事實，應堪認定。 2.上揭犯罪事實一、㈢部分，則據被告陳明宗於偵查、原審及 本院審理時均坦承不諱，並有士林地院107年聲搜字第477 號搜索票（偵13848卷第5頁）、臺北市政府警察局刑事警察 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵13 848卷第8至13頁）、扣押物品、執行搜索扣押現場照片（士 林地檢署107年度毒偵字第2042號卷第164頁；偵17081卷第8 9至90頁）、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝 照片在卷（偵13848卷第99至105頁）可參，而扣案之改造手 槍及子彈送鑑定，認係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORA KI 914型空包彈槍，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，送鑑子彈40顆， 認均係非制式子彈，由口徑9MM制式空包彈加裝直徑約6.4MM 金屬彈頭而成，採樣13顆試射，均可擊發，認具殺傷力等 情，有內政部警政署刑事警察局107年9月20日刑鑑字第1070 089720號鑑定書1份附卷（士林地檢署107年度偵字第13968 號卷第160至164頁）可參，是扣案之上開造手槍、子彈均具 有殺傷力，足徵被告陳明宗自白與事實相符，被告陳明宗確 有持有上開具殺傷力之改造手槍、子彈事實，足堪認定。 ㈡犯罪事實一、㈡部分：
訊據被告陳明宗固坦承有與證人何國華電話聯絡之事實，惟 矢口否認有何共同販賣第一級毒品犯行，辯稱：我否認有與 被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因給何國華之犯行，偵查 時我在戒斷藥物，偵查陳述不實在云云；其選任辯護人則以 ：被告陳明宗與被告甲○○並無上下從屬關係，且依被告甲○○ 、證人何國華於宜蘭地方法院之證述，被告陳明宗並無販毒 之事實，亦無取得任何對價。被告陳明宗於偵查之陳述係出 於戒斷、精神恍惚之狀態下所為，與事實不符，請判決被告 陳明宗無罪云云，為被告陳明宗辯護。被告甲○○則坦承其有
販賣第一級毒品之犯行，惟矢口否認其與陳明宗係共同販賣 ，辯稱：是我自己要跟何國華交易的，陳明宗不知道云云； 辯護人則為被告甲○○辯護稱：被告甲○○已坦承犯行，請依法 減刑等語，經查：
1.被告甲○○已於本院審理時坦承以3,000元販賣第一級毒品海 洛因之犯行（本院2011號卷二第327頁），而被告陳明宗確 有與證人何國華如附件二通訊監察譯文所示之電話通話內容 ，且被告甲○○亦有至新北市汐止區中興街與福德路之麥當勞 交付八分之一錢海洛因予證人何國華，並取得3,000元，被 告有與甲○○共同販賣海洛因予何國華等情，為被告陳明宗於 偵查自白供述：我於107年6月28日下午與何國華聯繫，販賣 八分之一錢海洛因給何國華，是甲○○拿給何國華的等語（聲 羈卷第25至33頁、偵13848卷第345至349頁）；另被告甲○○ 於108年3月28日偵訊時供述：我有拿毒品給何國華，因為陳 明宗是我大哥，我當時有在用毒品，也有認識在賣毒品的人 ，那時候陳明宗叫我拿東西回來，陳明宗就說他朋友要，就 叫我拿去汐止中興路及福德二路的麥當勞，上來之後，就把 錢拿給陳明宗，電話中提到的「鴨子」是我，我有把電話拿 過去直接跟買毒品的人講話，我問他穿什麼衣服，是陳明宗 叫我拿下去的，對方說要8分之1的毒品，應該是0.4克的海 洛因，是一手交錢一手交貨，何國華說當時的價格是2,000 元，取得的價金我全部拿給陳明宗，我自己沒有拿錢，販賣 毒品的錢是陳明宗拿錢給我叫我去買回來的，我知道是不對 的，但我當時住在陳明宗那邊，他叫我做什麼我就做什麼， 我交付毒品的對象應該是何國華，這次交付毒品是陳明宗指 示，陳明宗說他朋友在樓下，叫我問他穿什麼衣服，叫我拿 下去，陳明宗沒有說我拿到的錢要交給他，但我拿上去交給 他，我購買毒品的錢也是陳明宗把錢交給我去買的，交付毒 品後取得的價金交給陳明宗等語（偵緝字第369號卷第113至 114頁），且被告甲○○前開於108年3月28日檢察官對被告甲○ ○行遠距訊問之內容，復經原審勘驗該訊問錄音內容，被告 甲○○供承：「我的意思是說我，當時那跟我沒有關係，我也 不知道…就是因為我都沒有賺到錢阿，我是幫人家拿下去而 已啊，我有承認我有下去啊。」、「（問：所以你確定有拿 過去給他嗎？你有沒有拿過去給他啦？）有。」、「（問： 你跟我講這個經過，整個經過是怎樣？）經過，整個經過是 怎樣是不是？經過就是，因為陳明宗是我大哥嘛，然後然後 他他就是那時候我有在用毒品嘛，然後他…因為我有吃毒品 嘛，那時候有認識在賣毒品的人啊，就是那時候有在用毒品 啊，啊然後在途中，他就叫我拿東西回來，然後我拿回來的
時候，然後他有一包東西叫我拿下去我就拿下去阿，拿去麥 當勞，（檢察官稱：拿去福德二路那個麥當勞啊）對對對， 阿拿去…下來的時候我就把錢交給陳明宗啊。」、「（問： 電話裡那個鴨子是你嗎？電話裡提到的鴨子是你嗎？）對， 鴨子是我。」、「（問：我們聽錄音檔啊，你是不是有把電 話拿過去，跟買毒的人講話，你有先跟他確認過位置嗎？） 他只是約約約地方阿。」、「（問：所以你有把電話拿過去 直接跟他講話嗎？）對。」、「（問：跟他講什麼？）我是 （語意不詳）毒品而已啦，我要交毒品而已。）、「（問： 你拿多少毒品下去，然後多少錢啊？）忘記了耶。」、「（ 問：對方說要八分之一錢啊，啊你給他八分之一錢嗎？電話 裡買毒的人說要八分之一，這樣是多少？）好像0.4克吧。 」、「（問：安非他命還是海洛因？）是海洛因喔。」、「 （問：是不是你把毒品給他，他把錢給你？）對。」、「（ 問：說你買毒買的人是說當時買的價格是兩千塊，你有沒有 意見？）沒有。」、「（問：所以錢怎麼處理啊？）錢我拿 出去給陳明宗啊。」、「（問：你給他毒品哪邊來的啊？） 陳明宗拿給我叫我去買回來的。」、「報告檢察官，我不是 賣毒，我只是去幫陳明宗拿下去或拿上來，其中（語意不詳 ）我自己個人，那時候我在他那邊，他叫我幹嘛我就幹嘛， 我就沒有注意到自己行為啊。」、「（問：你剛剛說這一次 拿毒品給別人是陳明宗叫你去的是不是？）對啊。」、「（ 問：他怎麼叫你去阿？他跟你講了什麼？）他說他朋友在樓 下，叫我問他穿什麼衣服，叫我拿下去。」、「（問：他有 說拿到的錢要給他嗎？）有啊，錢拿上去我就拿給他啊。」 、「（問：啊你去買毒品的錢也是陳明宗給你的是不是？） 對。」、「（問：所以你拿過去給他最後，那些錢你就給陳 明宗了是不是？）對。」「（問：你是跟誰買..就是給對方 的毒品啊？你是去哪買的啊？）這些去去新莊拿的阿，去新 莊，新北市新莊。」、「（問：新莊，跟誰拿的？）跟一個 叫冬瓜（音）的名字。」等語，而查，在檢察官訊問之初， 檢察官曾因被告2次反映沒有螢幕或看不清楚而調整遠距通 訊系統並至被告能看清楚為止，再者，其間數次被告之回話 語音有無法完全清楚聽明每一字句之情形，有原審筆錄在卷 可稽（臺灣宜蘭地方法院〈下稱宜蘭地院〉108年度訴字第375 號卷〈下稱宜院卷〉第303至310頁），固屬無誤，然而，檢察 官隨後亦已修復通訊系統並經被告甲○○確認清楚，另訊問過 程被告甲○○對於檢察官提出之關鍵問題，均能明確回應，對 答如流，有關當日毒品交易之情形、毒品之種類及數量，被 告甲○○均自白甚明，難認有何視訊時聽不清楚檢察官所問，
亦查無被告甲○○有何頭腦思緒不清楚之可能，且依上開被告 甲○○之供述，前開證人何國華雖證稱係8分之1克之海洛因， 但證人何國華亦自承不知實際重量，不會換算，已如前述， 稽之以被告甲○○於偵查中之自白，應可認正確之數量即為8 分之1錢。從而，被告甲○○於偵查中之自白，均係依自己意 思自由陳述，經核與證人何國華於偵查證稱：107年6月27日 17時48分有和陳明宗對話，那時候想要用海洛因，就在竹子 湖的公共電話想叫陳明宗幫忙問看看，陳明宗說在高雄，我 說隔天再找他。8分之1就是8分之1克（實為8分之1錢，詳如 下述）的海洛因，價錢是3千元，外面都是這樣講的。當天1 9時又打電話給陳明宗，我有去康寧街找陳明宗，他說沒有 東西，當天沒有交易成功。（提示編號 8-1-3通訊監察譯文 ）這是我跟陳明宗的對話，我當時在山上打給陳明宗，陳明 宗就叫小弟「鴨子」拿給我3千元的海洛因，有交易成功。 「鴨子」就是剛才指認的甲○○。當時沒有手機，是到福德二 路的統一超商用公共電話打給陳明宗。「鴨子」是走路過來 ，一手交錢一手交貨（偵13848卷第137至140頁）；於原審 證稱：那時我在陽明醫院住院，陳明宗有拿名片給我，那時 我想施用，想說有施用過的人一定會有，就打電話問陳明宗 看看，並不確定他有。於 107年6月27-28日連續打電話給陳 明宗是要拜託陳明宗幫我拿，想問他有沒有找到。出現的人 不是陳明宗，他過來有問我「你是不是叫國華？」，我說「 是」，他說「喔，你是不是要東西？」，我說「是」，然後 他問「你要多少？」，我拿3千給他。他自稱是陳明宗的朋 友。警方於訊問時也有提供照片供指認，交付海洛因之人即 為指認照片中的甲○○。當天是第一次見面，一手交錢，一手 交貨，對方拿東西給我，我就走了等語（士院卷一第539至5 54頁）之證述均大致相符，並有如附件二通訊監察內容、原 審法院108年4月8日勘驗筆錄在卷（士院卷二第26至30頁） 可參，而觀前開如附件二所示之通訊監察內容，足認證人何 國華係先與被告陳明宗認識，經聯絡被告陳明宗購買海洛因 ，由被告陳明宗直接與證人何國華就交易毒品之時間、地點 、重量、價格達成合意，談妥數量及價金後，嗣由當時與被 告陳明宗同時在場之鴨子（即被告甲○○，詳下述），受被告 陳明宗之指示，前往交付證人何國華所需的海洛因，再由證 人何國華交付毒品之對價予被告甲○○。
2.證人何國華雖於士林地院審理中一度指稱送貨之人係「阿翔 」即蕭學翔，8分之1是指8分之1錢或多少公克，不會換算等 語（士院卷一第541、545、552頁），惟查，經原審當庭提 示證人何國華於偵查中指認之六張指認犯罪嫌疑人照片，證
人何國華證稱：我跟他不熟，警詢筆錄印象比較深刻等語（ 士院卷一第549至550頁），是證人何國華雖就交付毒品及收 取現金之被告甲○○印象不深，而就收取者即被告甲○○與蕭學 翔混淆，惟證人何國華於偵查中所述距案發當時較為接近， 而證人何國華於偵查、原審均一致指出電話聯絡被告陳明宗 時間、地點、毒品8分之1、3,000元，此次海洛因交易對象 係被告陳明宗等語明確，已如前述，是應以證人何國華於偵 查中所述較為可採。況被告陳明宗與證人何國華於107年6月 27日至6月28日間，電話密集聯繫關於8分之1海洛因毒品之 交易事宜，被告陳明宗尚於電話中對旁人稱「還有東西嗎？ 那個誰要拿，鴨子還要再1個小時回來，還有嗎？」，並對 證人何國華稱：「我少年ㄟ差不多一個小時才會到這」等語 ，有前開通訊監察內容在卷（原審卷二第27至30頁）可參， 被告甲○○於偵查及本院亦坦承其即為「鴨子」無誤（士林地 檢署108年度偵緝字第369號卷第113頁、本院2011號卷二第1 69頁），是被告陳明宗於本件確實立於販賣毒品之主導地位 ，並指示被告甲○○從事送貨取款之事宜等情，堪予認定。被 告陳明宗辯稱與被告甲○○並無上下從屬關係云云，及被告甲 ○○辯稱其係單獨為販賣第一級毒品之犯行云云，均難憑採。 3.被告陳明宗雖另辯稱證人何國華於宜蘭地院審理時作證之內 容，可知被告甲○○並無與陳明宗共同販賣海洛因予何國華云 云。惟查，證人何國華固於宜蘭地院審理時證稱：於107年6 月27日、28日因毒癮發作，不斷電話詢問陳明宗購買海洛因 ，陳明宗請被告甲○○或其他人（應該是蕭學翔）前去帶何國 華至租屋處，陳明宗當面告知其在喝美沙酮，28日當天不確 定由被告甲○○或另一人在超商門口交付舌下錠，並未向陳明 宗或其他任何人購買任何毒品，亦無交付金錢云云（宜院卷 第252至261頁），惟證人何國華前開陳述，已與其前於107 年9月6日在士林地檢署向檢察官所為之證述及108年3月14日 於士林地院審理時所證之內容不符，自難憑採；又證人何國 華雖證稱其於107年9月6日檢察官訊問時毒癮發作故於偵查 中所述並非事實云云，惟其於108年3月14日士林地方法院審 理時，猶為前揭大致相符之陳述，可見證人何國華於前開宜 蘭地院審理時之證述，應係迴護被告甲○○之詞，非可採信， 難為被告陳明宗、甲○○有利之認定。
㈢犯罪事實一、㈠、㈡關於被告陳明宗、蕭學翔、甲○○之營利意 圖部分：
按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，
且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。查被告陳明宗與向其買受毒品海洛因之證人吳志生、 何國華並無親屬關係，則被告陳明宗如於販賣毒品之過程無 從中賺取差價或投機貪圖小利，實無必要花費勞力、時間等 成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品 ，是依一般經驗法則，堪信被告陳明宗為上開販賣海洛因之 行為時，確有從中賺取價差，有牟利之意圖甚明；而被告蕭 學翔於士林地院及本院審理中均已坦承本次販賣第一級毒品 之犯行，並供稱獲利約500元、賺油錢而已等語（士院卷一 第509頁、士院卷二第35頁、本院2011號卷二第232頁），參 以被告蕭學翔於原審及本院均自陳：我在三重交流道附近拿 毒品0.45公克海洛因，當天我直接拿給吳志生等語（士院卷 一第274頁、本院2011號卷二第232頁），足認被告蕭學翔於 審理中始坦認賺取500元之利益，則被告蕭學翔以2,500元販 入海洛因0.45公克後，再以3,000元之價格販出予證人吳志 生，而以此方式牟取「價差」之利益，是被告蕭學翔主觀上 亦具有營利之意圖；再依證人何國華於士林地院證稱：那時 我在陽明醫院住院，陳明宗有拿名片給我，那時我想施用， 想說有施用過的人一定會有，就打電話問陳明宗看看，並不 確定他有。於107年6月27至28日連續打電話給陳明宗是要拜 託陳明宗幫我拿，想問他有沒有找到。出現的人不是陳明宗 ，他過來有問我「你是不是叫國華？」，我說「是」，他說 「喔，你是不是要東西？」，我說「是」，然後他問「你要 多少？」，我拿 3千給他。他自稱是陳明宗的朋友。應該是 陳明宗有交代等語，已如前述。足見證人何國華是因為被告 陳明宗向其兜售毒品，其後才起念向被告陳明宗購買，證人 何國華對被告陳明宗所知應屬有限，其等間並無特別親密之 關係，而證人何國華更係完全不認識被告甲○○，被告陳明宗 及被告甲○○即係立於販賣毒品該方之立場出售海洛因予洽詢 購毒之證人何國華，且依其客觀情勢以觀，被告陳明宗不願 親自出面與證人何國華一手交錢一手交貨，電話中使用暗語 等情，符合毒品交易之常態，被告陳明宗不可能出售無差價 存在之海洛因予證人何國華，被告陳明宗顯具有販毒營利之 意圖；復依被告甲○○前揭於偵查中之自白，本件之海洛因是
被告甲○○依被告陳明宗之指示前去交付給證人何國華，而購 毒者證人何國華所支付之價金，被告甲○○取得後即交給被告 陳明宗，該次交易係被告甲○○依被告陳明宗之指示交付證人 何國華等情以觀，更徵被告陳明宗係販毒以圖利外，被告陳 明宗尚係立於販毒之主導地位，並指示被告甲○○從事送貨取 款之事宜等情，應至明確。被告甲○○全然依被告陳明宗指令 行事，為被告陳明宗指喚之「小弟」，自然知悉被告陳明宗 販毒以營利之行徑，被告甲○○亦具有販賣毒品之主觀犯意， 至於被告甲○○雖僅為被告陳明宗送貨取款，惟已擔任交付毒 品及收取價金之正犯行為，其與被告陳明宗共同基於營利意 圖而為販賣海洛因予證人何國華之犯行，亦洵堪認定。 ㈣綜上，本件事證明確，被告陳明宗、蕭學翔、甲○○前開犯行 均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
㈠新舊法比較：
按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用 之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯 罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行 為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部 罪刑之結果而為比較適用。經查：
1.本案被告陳明宗、蕭學翔、甲○○行為後，毒品危害防制條例 第4條第1項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於 同年7月15日施行，經查：修正前毒品危害防制條例第4條第 1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金 。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千 萬元以下罰金。」即提高處無期徒刑者之罰金刑最高刑度至 「得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至 第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經 比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規 定犯販賣第一級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自 白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白 外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正 前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。 是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定 論處。
2.又本案被告陳明宗行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、 第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生 效施行。此次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬 非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝 ，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍 枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝， 且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式 槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條第8條 處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以 規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式 槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制 式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1 項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或 非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲 ；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項 亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類 型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「 槍砲」，以統一用語）。是依修正後之新法，持有「非制式