臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2763號
上 訴 人
即 被 告 蔣宗顯（原名蔣順發）
莊豐源
蔣沛霖
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第5
79號，中華民國109年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方檢察署106年度偵字第11589、20989號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑伍年。
事實及理由
壹、犯罪事實：
緣丙○○（原名蔣順發）與甲○○係朋友關係，與乙○○則係父子 關係。詎丙○○因缺錢花用，分別於民國105年11月10日前某 時邀約甲○○，於106年2月26日前某時邀約乙○○，約定由丙○○ 或乙○○負責擔任電話客服人員，透由電話向借款者佯稱前揭 借款須相當手續及費用等而實施詐術，甲○○則擔任車手，依 丙○○之指示，提領詐欺款項並向借款者拿取金融機構帳戶存 摺、提款卡等物（下合稱金融帳戶憑證），經乙○○、甲○○應 允後，以此方式組成詐欺集團（下稱本案詐欺集團）。其後 ，丙○○或獨自（即附表一編號3、5、7、9、10、12、13）， 或夥同甲○○（即附表一編號1、2、4、8、15、25、26），或 夥同乙○○（即附表一編號14、21），或夥同甲○○、乙○○（即 附表一編號6、11、16至20、22至24下合稱丙○○等3人），意 圖為自己不法之所有，分別基於詐欺取財或三人以上詐欺取 財或三人以上以媒體對公眾散布而詐欺取財之個別犯意，於 附表一所示「遭詐騙時間地點及方式」欄所示各該時、地，
以「遭詐騙時間地點及方式」欄所示各該方式，分別詐騙如 附表一「被害人」欄所示各該被害人，致渠等陷於錯誤，依 指示於附表一「匯款時間」欄所示之各該時間，匯款如附表 一「匯入金額」欄所示金額至附表一「匯入帳戶」欄所示帳 戶，或提供金融帳戶憑證等財物與本案詐欺集團，使渠等分 別受有如附表一所示「匯入金額」欄及「交付金融帳戶憑證 」欄所示之財產損害。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。查本判決後引被告以 外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，業經被告丙○○等3 人於本院審理時，表示同意當作證據使用（見原審甲卷第14 6、147頁，卷宗代碼對照表詳如附表二，下同），並經原審 及本院於審判期日逐一提示予公訴人、被告丙○○等3人及渠 等辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，其等均未就 證據能力聲明異議，爰審酌該等證據作成時並無違法或不當 之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性， 認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、實體部分：
上揭犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○、乙○○等3人於原審及 本院審理時坦白承認（見原審甲卷第134、441頁、本院110 年1月6日審判程序筆錄），並有如原判決附表一「證據出處 欄」所示證據在卷可佐，足認被告丙○○等3人上開自白與事 實相符，可以採信。是本案事證明確，被告丙○○等3人犯行 已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：……三、以廣 播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公 眾散布而犯之，刑法第339條之4第1項第3款定有明文。該加 重事由係考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對 社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民
眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程 度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，故有加重處罰之必要 ，此觀該條立法理由自明。故上開條款所謂「其他媒體」， 並不限於電信、網路之傳播方式而已，凡得以同時或長期對 社會不特定多數之公眾發送訊息之媒體均屬之。查本案被告 丙○○如附表一編號7所示犯行，係透過報紙刊登代辦貸款之 廣告詐欺被害人，而報紙核屬得以同時或長期對社會不特定 多數之公眾發送訊息之媒體，則該次犯行自屬於刑法第339 條之4第1項第3款之以其他媒體對公眾詐欺取財罪。至如附 表一編號26被告丙○○、甲○○之犯行，雖係以發送簡訊之電信 方式對於被害人為詐欺取財犯行，然並無證據可證被告丙○○ 、乙○○係以大量簡訊對於不特定公眾為散布，依上述立法意 旨，自不構成以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪，應僅 論以刑法第339條第1項詐欺取財未遂罪。另本案附表一編號 1、2、8、9、12、14、17至22、24至25所示犯行，均係被害 人先於網際網路上留下需求貸款之訊息及聯絡方式，本案詐 欺集團知悉該被害人有資金需求後，再各自撥打電話聯繫被 害人施用詐術，被告丙○○、乙○○、乙○○就此部分犯行，並無 以電信、網路等傳播方式同時或長期對不特定公眾散布訊息 之行為，依上開說明，亦不構成刑法第339條之4第1項之罪 ，應各依該些犯行共犯為三人以上或三人以下，分別論以刑 法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、刑 法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、核被告丙○○等3人如附表一所示各該犯行，分別係犯如附表 一所犯法條欄、宣告刑欄所示之罪。起訴意旨就附表一編號 1、2、8、9、12、14、21、25、26所示犯行，論以各該編號 所犯法條欄內起訴法條之罪，容有誤會，惟社會基本事實同 一，且此部分犯行已經當事人實質攻擊防禦，爰依刑事訴訟 法第300條規定，變更上開編號犯行之起訴法條。至起訴意 旨就附表一編號17、18、19、20、22、24所示犯行論罪之法 條亦與本院上開說明未合，惟此僅涉及加重條件之態樣不同 ，所適用法條仍屬同一，自毋庸變更起訴法條，由本院逕行 更正如附表一編號17、18、19、20、22、24所犯法條欄所示 。
三、被告丙○○等3人於附表一各該編號所示緊密接近之時間內， 對於各該編號之被害人陸續施以詐術，致各被害人基於同一 詐騙事由而多次匯款，被告甲○○並於附表一各編號「被告提 領時間、地點及金額」欄內為多次提領行為，均屬於密切接 近之時地所為，且皆侵害同一被害人之財產法益，俱為接續 犯，各均僅論以包括之一罪。
四、被告丙○○與乙○○間，就附表一編號14、21所示犯行；被告丙 ○○與甲○○間，就附表一編號1、2、4、8、15、25至26所示犯 行；被告丙○○、乙○○、甲○○間，就附表一編號6、11、16至2 0、22至24所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以 共同正犯。
五、被告丙○○如附表一編號1 至26 所示犯行；被告甲○○如附表 一編號1、2、4、6、8、11、15至20、22至26所示犯行；被 告乙○○如附表一編號6、11、14、16至24所示犯行間，犯意 各別、行為互殊，應予分論併罰。
六、被告丙○○如附表一編號7所示犯行、被告丙○○及乙○○如附表 一編號21所示犯行，均已著手於犯罪之實施而不遂，爰依刑 法第25條第2項規定，減輕渠等之刑。
七、被告乙○○之辯護人雖於原審主張被告乙○○受制於父親被告丙 ○○之意而為本案犯行，請求依刑法第59條酌減刑度云云，惟 刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將原 條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為 ：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌 量減輕其刑」。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審 酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀 之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予 宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102 年度臺上字第870號判決意旨參照）。是以，為此項裁量減 輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是 否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂 適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決意旨參照）。查 被告乙○○參與本案犯行時間自106年2月26日起至106年4月29 日止，時間長達2月，且被告乙○○於於偵查中自承：被害人 看到借貸廣告撥過來的電話，若當時手機是在我這邊，我就 會接起來，並留下被害人的年藉資料及聯絡方式，再將被害 人前揭資料轉給蔣順發等語（偵B3卷第30頁反面），顯見被 告乙○○參與施用詐術之構成要件行為，於本案角色甚為吃重 ，且被告乙○○於偵查中復自承：後來因找到工作才離開詐欺 集團等語（偵B3卷第30頁反面），足見被告乙○○實可自由離 開本案詐欺集團，客觀上並無何種特殊情況可認其參與三人 以上共同詐欺取財犯行足以引起一般同情，亦難認有何予以 宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情事，是辯護人於原審主張 本案被告乙○○參與詐欺取財部分應依刑法第59條規定酌減刑 度云云，自無可採，併此敘明。
八、原審認被告丙○○、甲○○、乙○○等3人罪證明確，適用刑法第2
8條、第339條第1項、第3項、第339條之4第1項第2款、第3 款、第2項、第25條第2項、第41條第1項、第8項、第51條第 5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第 1項之規定，及以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○等3人 均具有謀生能力，竟不思以正當途徑獲取財物，為貪圖不法 利益，而以代辦貸款為由詐騙他人，且多有利用媒體散布訊 息之情，不僅漠視他人財產權，且嚴重破壞人與人間之信賴 關係，並侵害多名被害人之財產法益，本不宜輕縱，惟念及 被告丙○○等3人坦承犯行之犯後態度，兼衡本案各被害人被 害金額均未逾新臺幣（下同）10萬元，犯罪所生損害尚非甚 鉅，且被告丙○○等3人已與大部分被害人和解成立，犯後態 度非劣，暨被告丙○○自述高中肄業之教育程度、現開計程車 為業、月收入約5萬元、離婚、有2未成年子女須其扶養；被 告甲○○自述高中肄業之教育程度、現開計程車為業、月收入 約5萬元、未婚、無子女、母親須其扶養；被告乙○○自述高 中肄業之教育程度、從事二手車業、月收入4萬多、未婚、 無子女、無人須其扶養等一切情狀，分別量處如原判決主文 所示之刑（罪名及宣告刑詳如附表一宣告刑欄所示），並就 得易科罰金之刑，諭知易科罰金之折算標準，併分別就得易 科罰金之刑、不得易科罰金之刑分別定其應執行之刑，再就 得易科罰金之刑諭知易科罰金之折算標準。復說明：㈠按刑 法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，同條第3項則 規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額」。又「任何人都不得保有犯罪所得」 為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於 剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益） ，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、 防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得 利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自 不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關 於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。 又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之 處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若 共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依 各人實際分配所得沒收。至上揭共同正犯各成員有無犯罪所 得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍 之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明 法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審 法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認
定之（最高法院104 年度臺上字第3937號判決意旨參照）。 ㈡查被告甲○○於原審自承：我是一天200元車馬費等語（見原 審甲卷第440頁）；被告丙○○於原審自承：被告乙○○是我兒 子，我沒有分配犯罪所得給他等語（見原審甲卷第440頁） ，是本案犯罪所得均為丙○○、甲○○取得，扣除被告甲○○之所 得後，即為被告丙○○之犯罪所得。又本案被告丙○○等3人除 尚未賠償附表一編號2、3、5、7、12、22所示被害人外，已 就其餘附表一所示被害人和解成立或賠償該些被害人等情， 詳如附表一「和解與否」欄所示，是本案除附表一編號2、3 、5、7、12、22之犯罪所得外，其餘犯罪所得均已返還被害 人，依法自應僅就附表一編號2、3、5、7、12、22之犯罪所 得宣告沒收。惟附表一編號7、22所示犯罪所得均為存摺1本 、提款卡1張，此部分存摺、提款卡因價值低微，爰不予宣 告沒收。又本案附表一編號2、3、5、12之犯罪所得總計共8 萬2,000元，其中被告甲○○參與部分僅1日（附表一編號2部 分），分得車馬費200元，被告丙○○分得8萬1,800元，此部 分犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第一項規定 宣告沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，均追徵其價額。㈢又供犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑 法第38條第2項前段定有明文。查被告丙○○、乙○○供本案犯 罪所用行動電話即係本案扣案之NOKIA牌行動電話等情，固 據被告丙○○供承在案（見原審甲卷第440頁），然被告丙○○ 於原審審理時陳稱：扣案的晶片卡、手機都是我買的，我都 不要了等語（見原審甲卷第440頁），是被告丙○○已拋棄扣 案之手機、晶片卡之所有權，該些物品已非屬於被告丙○○所 有，自無從依刑法第38條第2項前段宣告沒收明。 其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告3人上訴意旨， 指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云，均無理由，其上訴 均應予駁回。
九、末查被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因聽從父親指示負責 擔任電話客服人員，一時失慮偶罹刑典，犯後尚知坦承犯行 ，且其年紀尚輕，思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，以其 正值青年，仍有可為，倘令入監服刑，恐未收教化之效，先 受與社會隔絕之害；是本院審酌上情，認被告乙○○經此偵審 教訓，足以收警惕之效，應無再犯之虞，尚無逕對其施以入 監執行之必要，因而對其所宣告之刑，以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1項第1款規定併對被告乙○○宣告緩刑5年 ，以啟自新。至被告丙○○、甲○○雖分別於原審或本院請求為
緩刑宣告云云，然被告丙○○本案詐欺犯行多達26次，被告甲 ○○參與詐欺犯行次數亦有17次，均非一時不慎誤觸刑典，參 以被告丙○○前曾因重利案件，經臺灣板橋地方法院以97年度 簡字第5714號判決判處拘役40日確定；被告甲○○前因重利案 件，經本院以88年度上訴字第1642號判決判處有期徒刑10月 確定等情，有本院被告前案紀錄表2 份在卷可按，是被告丙 ○○、甲○○均曾因財產犯罪而受刑事處罰，然仍未能記取教訓 ，再為本案財產犯罪，如予緩刑宣告，恐不足遏止渠等再犯 ，是尚難認本案被告丙○○、甲○○之宣告刑以暫不執行為適當 ，自不宜宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。