臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2737號
上 訴 人
即 被 告 陳振元
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
9年度訴字第104號，中華民國109年4月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第3896號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）前因施用毒 品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於民國91年10月9日觀察、勒戒執行完 畢釋放出所，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以91年度毒偵 字第2940號案件為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執 行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經國防部中部地 方軍事法院以93年度台審字第128號判決判處有期徒刑1年確 定。另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 105年度審訴字第693號分別判決判處有期徒刑9月、3月，並 經臺灣高等法院以105年度上訴字第1237號判決駁回上訴確 定，嗣經臺灣臺中地方法院以106年度聲字第512號裁定應執 行有期徒刑10月確定，於106年10月14日執行完畢。詎其仍 不知悔改，分別基於施用第一級與第二級毒品之犯意，㈠於1 08年2月17日20時35分為警採尿起回溯26小時內之某時（不 含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一 級毒品海洛因1次；㈡於108年2月17日20時35分為警採尿起回 溯96小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以 不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其因另涉 販賣毒品案件，於108年2月17日20時許，在新北市○○區○○街 00號2樓樓梯間，為警持本署檢察官所核發之拘票執行拘提 ，並經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命 、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例 第10條第1項、第2項施用第一、二級毒品罪嫌。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定
有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。 又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟 行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為 是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事 項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事 由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定 」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。又 施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條 設有處罰規定，施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟 毒品危害防制條例於87年修訂施行後，對於施用毒品者肯認 具有「病患性犯人」之特質，基於刑事政策，對合於一定條 件之施用者，依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強 制戒治之保安處分。於109年1月15日修正公布、同年7月15 日施行之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，將 原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，所謂「3年後再 犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之 ，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響 （最高法院109年度台上大字第3826號裁定、109年度台上字 第3826號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年10月9日觀察、 勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以 91年度毒偵字第2940號案件為不起訴處分確定，其後被告未 有再受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，此有本院被告前 案紀錄表在卷可稽。被告涉嫌於108年2月17日20時35分為警 採尿起回溯26小時內某時及96小時內某時，施用第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，與其最近1次因 施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢釋放之日相距已逾3年， 縱被告於此期間內有再犯其他施用毒品之犯行，揆諸上揭說 明，因法律修正而仍應再予觀察、勒戒等處遇機會，不得逕 行起訴。
㈡修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固然規定：「審 判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修 正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之 裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之 判決或不付審理之裁定」，立法說明則以：本條例本次修正 之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理 ，爰參考87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7
月9日曾修正），增訂本條過渡規定，以杜爭議。若該等案 件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法 庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年 法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒 戒或強制戒治之裁定等語。然本次毒品危害防制條例修正， 對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」 之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩 起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充 ，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。而檢察官依法有其多元 化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定觀察 、勒戒或強制戒治，亦有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起 訴處分或為其他附條件之緩起訴處分。修正增訂之毒品危害 防制條例第35條之1，直接移列87年及92年修法之過渡條文 ，卻忽略該條例於97年增訂第24條附命完成戒癮治療之緩起 訴制度及本次修正採多元化附條件緩起訴之立法本旨，故而 解釋適用上未必能比照87年或92年修法時對於修正施行前繫 屬案件之處理方式。且個案究應適合「觀察、勒戒及強制戒 治」，抑或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」（或修正 之第24條施行時之其他附條件之緩起訴處分）之機會，法院 無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，倘認因屬審理 中案件故而由法院依職權裁定，此時僅有命施用毒品之被告 進入機構內觀察勒戒或強制戒治一途，恐剝奪被告對循何種 處遇方式戒癮一事陳述意見之機會。況且法條用語為「審判 中之案件，...『依修正後規定處理』」，並非規定由法院「 依職權」裁定觀察、勒戒，而程序經濟之保障未必優於被告 程序主體地位之保障，則僅憑立法說明且徒以程序經濟作為 法院「依職權」裁定觀察勒戒之依據，欠缺限制被告人身自 由之正當依據。
㈢依前開說明，對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本 於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或 為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之 多元化處遇，法院不能逕依職權對施用毒品者裁定應予觀察 、勒戒或強制戒治。檢察官依修正前毒品危害防制條例規定 提起公訴，雖未違背當時之法律規定及最高法院決議見解， 但因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察 官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院即應依刑事訴訟法 第303條第1款規定諭知不受理之判決。被告上訴就量刑等實 體事項加以爭辯，雖未指摘上開程序事項，但於毒品危害防 制條例本次修正施行後，本件起訴程序既違背規定，原判決
未及適用新法而未諭知不受理之判決，於法未合，無可維持 ，應由本院將原判決撤銷，改諭知不受理之判決，且不經言 詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 曹馨方
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日