臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2214號
上 訴 人
即 被 告 邱勝輝（原名邱聰文）
選任辯護人 李惠暄律師(法律扶助律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院108年度訴字第934號，中華民國109年4月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第15325號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號3犯罪所得之沒收及追徵部分撤銷。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、邱勝輝知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，依法不得販賣、持有，竟共同或單獨基於販賣甲基安 非他命以牟利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電 話、OPPO廠牌之手機1支（含上開門號SIM卡1張）做為販毒 之聯絡工具，而先後為下列行為：
㈠於民國108年1月29日下午4時33分至40分許之間，以上開行動 電話之LINE通訊軟體（下稱LINE），與劉怡佳約妥販賣甲基 安非他命事宜後，即推由與其具有犯意聯絡之某不詳成年男 子出面交易，嗣該男子於同日下午5時40分至劉怡佳位於新 北市○○區○○路0段0號11樓B室住處旁與之會面，販賣價格新 台幣（下同）1千5百元、重量約1公克多之甲基安非他命給 劉怡佳，劉怡佳當場交付價金而完成交易1次。邱勝輝並取 得該1千5百元。
㈡於108年2月1日上午10時許之間，以上開手機之LINE與劉怡佳 約妥販賣甲基安非他命事宜後，即於同日下午2時許至劉怡 佳上開住處，販賣價格2千元、重量約1公克之甲基安非他命 給劉怡佳，當場一手交錢、一手交貨而完成交易1次。 ㈢於108年2月7日下午4時許之間，以上開手機之LINE與劉怡佳 約妥販賣甲基安非他命事宜後，即於同日晚上11時許至劉怡 佳上開住處，販賣價格1千元、重量約0.5公克之甲基安非他 命給劉怡佳而完成交易1次。劉怡佳則迄未支付該價金給邱 勝輝。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
㈠證人劉怡佳之警詢陳述，為被告邱勝輝以外之人於審判外之 陳述，被告及其辯護人不同意有證據能力（見本院卷第78頁 ），且查無例外得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條 第1項規定不得作為證據，應予排除。
㈡除上述部分外，其他本判決所引用之證據資料，無論供述證 據或非供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力 （見本院卷第78頁）；且本院審酌供述證據作成時之情況， 認為適當；非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形 ，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告之辯解：
被告雖承認上開手機為其持用，以及該手機內自108年2月1 日以後與證人劉怡佳之LINE對話係其所為，並於108年2月1 日與2月7日有至劉怡佳之住處與之見面等事實。惟否認犯罪 ，辯稱：起訴書所指於108年1月29日販賣甲基安非他命之該 次犯嫌，係其子邱宗保應友人曾菲菲之請託，借用其上開手 機與劉怡佳聯繫，再由陳柏熙前往交付甲基安非他命，此次 犯嫌與其無關；另於108年2月1日及同年月7日，其係無償提 供一點點甲基安非他命給劉怡佳施用云云（見本院卷第76至 79、171、218頁）。其後則又辯稱：其於108年2月1日沒有 拿甲基安非他命給劉怡佳云云（見本院卷第216頁）。辯護 人則辯護略稱：就販賣毒品而言至少要有議價、洽定交易時 間及地點、收款等構成要件事實，被告並無任何甲基安非他 命遭查扣，證人劉怡佳之指述，欠缺補強證據；對起訴書所 指3個犯罪事實而言，第1次即1月29日部分，從劉怡佳手機 對話紀錄可知，該次毒品交付確實非被告所為，且雖有毒品 交付但欠缺金額之約定，劉怡佳是否有付錢給交付毒品之人 ，或是付多少錢均為不明，基於罪疑惟輕原則，自不得為對 被告為不利之認定；第2次即2月1日，劉怡佳在訊息裡稱「 我現金只有2」，就算是一種需求之提出或是邀約，也難認 被告與之有交易內容之何種合意，被告後來確實有去找劉怡 佳見面聊天，但否認有交付毒品之行為；第3次即2月7日， 被告坦承有將甲基安非他命提供給劉怡佳共同施用，但並無 收錢，此由劉怡佳之對話紀錄可徵確實沒有交付金錢；此外 ，從被告與劉怡佳之對話紀錄可知，被告有追求劉怡佳之意 ，具有一定程度之情感基礎，不可能對追求對象再另為毒品 販賣之行為云云。
㈡經查：
⒈就被告於108年1月29日販賣甲基安非他命給劉怡佳部分： ⑴關於證人劉怡佳向被告購買甲基安非他命之經過，證人劉怡 佳於偵查中證稱：我的毒品來源是向邱聰文購買，我都叫他 阿聰，是因為朋友介紹認識，才知道他有毒品管道，我都是 用LINE跟他聯絡交易毒品的事情，我向他詢問毒品表示我要 的數量之後，他會跟我報價，之後到我家面交，他給我的毒 品是用夾鏈袋包裝；檢察官所提示108年1月29日下午4、5時 之LINE聊天紀錄，是我與他的對話，對話中的「兩個」是指 2公克的（甲基）安非他命，我就給他我家地址，大約當天 下午5點多，他說到了，我們就見面交易，我拿到1包1公克 多的（甲基）安非他命，他收我1千5百元，是他親自送來（ 見108他2001號卷第231至235頁）。並於本院審理時證稱： 我是經曾菲菲的介紹而認識被告，108年1月29日我是用LINE 跟被告約交付毒品的地點，我是跟他買（甲基）安非他命， 依提示的108年1月29日對話紀錄，當時不是被告送過來的， 是一位戴口罩、穿外套的人，我有交付費用給對方（見本院 卷第180至184、193頁）等語。雖然證人劉怡佳對於此次出 面交付毒品給她之人部分之證述，於偵查中證稱是被告親自 送交，於本院則稱係另有其人，而有前後不一之瑕疵，但就 所證與被告聯繫交易毒品之方式、係向被告購買甲基安非他 命及其當場收受毒品暨已交付價金等情則屬一致。而參諸被 告與劉怡佳於109年1月29日如附表三編號1所示之LINE對話 內容，被告於當天下午5時37分，通知劉怡佳說「到了」， 並於下午5時38分告知送交毒品之人「穿粉紅色的外套、騎 大B摩托車」，且劉怡佳在完成交易後，於當天下午5時52分 發訊息給被告稱「他離開了、謝謝你哦、本來以為是你來」 ；又其等於108年2月1日如附表三編號2之毒品交易對話中， 劉怡佳問被告「那等等出現的是年輕版的你還是你」；以及 其等於108年2月4日如附表三編號3所示之對話中，被告問劉 怡佳說「上次你怎麼跟我們的年輕人講說是你送來～不是那 個老頭送來」等情，有其等間之LINE對話畫面擷圖及聊天紀 錄在卷可憑（證據出處詳見附表三之標示）。由此足徵108 年1月29日證人劉怡佳與被告約妥毒品交易後，係由某不詳 之年輕人代替被告出面交付甲基安非他命甚明。證人劉怡佳 於偵查中所證108年1月29日係被告出面交付毒品乙節，與上 開LINE對話所呈現之客觀事實不符，此部分應係其因記憶模 糊所致，自不可信，而應以其於本院審理時所證係由他人送 交為可採。證人劉怡佳之上開證言，雖有該部分瑕疵，然除 去該部分瑕疵，其就如何與被告聯繫購買毒品、收受毒品及
交付價金等事實，如上所述，前後所證並無歧異，且有如附 表三編號1所示其與被告之對話紀錄，敘及「那現在有需要 嗎」、「你是說要兩個嗎」等涉及需要毒品及數量等情可以 補強佐證。固然其等間之對話內容隱晦，未見明說交易之毒 品種類及價金等對話內容，惟毒品買賣係屬違法行為，交易 相對人間為防檢警查緝，自無明言之理，而是以彼此間之默 契及可理解之語句進行對話為已足；何況，被告辯稱此次係 由陳柏熙交付（甲基）安非他命（見本院卷第78頁），顯見 被告亦承認劉怡佳此次收受之毒品為甲基安非他命無疑，由 此益證上開LINE之對話雖隱晦，但在毒品交易之相對人間， 事實上係清楚欲進行交易之毒品種類為何。再參以劉怡佳於 附表三編號2所示108年2月1日該次毒品交易之對話中，提到 其「現金只有2」，可知被告與劉怡佳在此之前之108年1月2 9日的毒品交易，亦當係有金錢對價為是。從而，劉怡佳所 證關於此次向被告購買甲基安非他命1千5百元、已收受毒品 並交付價金等情，有補強證據足供參證，可以採信。又本件 既係被告出售毒品給劉怡佳，上述之年輕人僅係出面代替被 告送交毒品，則此次販賣毒品之價金，最終歸賣家之被告所 有，不違常情，是被告已取得該販毒所得之1千5百元乙節， 亦可認定。
⑵被告雖以前詞置辯。然查：
①證人邱宗保於本院審理時證稱：曾菲菲介紹劉怡佳給我， 說 劉怡佳需要（甲基）安非他命，我在109年4月13日入監服刑 前3、4個月，有一天曾菲菲就LINE我，要我們拿（甲基）安 非他命過去給劉怡佳，曾菲菲LINE地址給我，我跟陳柏熙到 達的時候，大概是晚上11、12時，我打給曾菲菲，曾菲菲才 打給劉怡佳，我是使用自己的電話，我爸爸即被告有另外的 手機等語（見本院卷第174至179頁），亦即邱宗保所稱其 與陳柏熙交付毒品給劉怡佳之日期，應為108年底或109年初 。又證人邱宗保曾因案於107年12月21日羈押於台北看守所 ，至108年4月19日始釋放乙節，有其出入監簡列表在卷可稽 （見本院卷第95頁），亦即邱宗保於107 年12月21日起至10 8年4月18日止之間，係羈押於看守所內，由此益見證人邱宗 保所證其與陳柏熙交付毒品給劉怡佳之該次行為，與被告於 108年1月29日販賣毒品給劉怡佳之行為無關。是被告辯稱10 8年1月29日係其子邱宗保應友人曾菲菲之請託，借用其上開 手機與劉怡佳聯繫交付甲基安非他命云云，顯屬無稽。 ②從附表三編號1所示之對話起訖時間為108年1月29日凌晨2時4 8分至晚上6時28分，長達將近16個小時，且觀其等對話內容 ，雙方均是以本人之立場在對話，於提及第三人時，如被告
稱「他穿粉紅色的外套、騎大B摩托車」，證人劉怡佳稱「 他離開了、謝謝你哦、本來以為是你來」等語，並無混淆自 己與他人身分之處；核與其等於附表三編號2之108年2月1日 對話，敘及當日是要由被告送交還是前次該年輕人送交毒品 等事，以及於附表三編號之108年2月4日之對話，被告問劉 怡佳「上次你怎麼跟我們的年輕人講說是你送來～不是那個 老頭送來」等情，在在可證被告之上開手機於108年1月29日 當日，仍在其自身持用中，該等對話係其與劉怡佳之對話甚 明；再從其於108年1月29日交易完成後之當晚，還問劉怡佳 「東西可以吧」乙情觀之，可知被告於交易後還關心其毒品 品質如何，足見此次毒品確係被告販賣給劉怡佳無疑。是被 告辯稱108年1月29日之LINE對話非其所為、毒品交易與其無 關云云，顯係卸責之詞，不能採信。
⒉就被告於108年2月1日販賣甲基安非他命給劉怡佳部分： ⑴關於被告上開於108年2月1日販賣2千元之甲基安非他命給劉 怡佳，並收訖價金之事實，已據證人劉怡佳於偵查中證稱： 被告在10時許問我是否毒品沒有了，我回他差不多沒有了， 我問他今天方便嗎，他說可以，一個嗎，是指1公克（甲基 ）安非他命，我後面那句一大包是開玩笑的意思，我說現金 只有2，指的是我現金只有2千元，他大概下午2時許跟我說 到了，此次交易有成功，他到我家給我1包1公克的（甲基） 安非他命，我給他2千元，我與被告無結怨也無不愉快，我 沒有誣陷他（見108他2001卷第233、235頁）；並於本院審 理中證稱：108年2月1日我與被告的LINE對話，是我要跟被 告買甲基安非他命，對話中我說「可是現金只有2」，就是 我只有2千元，是要跟被告買1個，我之前在勒戒的時候就知 道販賣毒品的罪很重，我在偵查中作證時所說的是事實，我 沒有誣陷被告（見本院卷第183、187、188、190頁）等語， 互核前後證述一致，並有如附表三編號2之LINE對話內容、 被告於108年2月1日下午至劉怡佳住處之監視器畫面照片（ 見108偵15325號卷第129頁），以及被告於原審及本院審判 中均曾供承有交付甲基安非他命給劉怡佳（見原審卷第49頁 、本院卷第77、219頁）等補強證據足供佐證，是證人劉怡 佳所證此次向被告購買2千元之甲基安非他命，並銀貨兩訖 等情，可信為實在。至於證人劉怡佳於本院審理時雖一度證 稱：算是請被告一起買回來云云（見本院卷第186頁），然 觀之其等於附表三編號2之對話，並無劉怡佳請託被告代為 購買毒品之表示，反而係以買賣雙方之立場在對話，此從被 告於對話中稱「P3p完的東西處理好包裝」、「好啦處理好 再過去了」、「還是剛出爐了」等語，可證甚詳，是劉怡佳
此部分證言，與如附表三編號2對話顯示之客觀事實不符， 不能採信。
⑵被告雖以前詞置辯，惟查：依如附表三編號2之LINE對話內容 所示，係被告主動詢問劉怡佳「你是沒有了嗎」，劉怡佳回 稱「差不多差不多吧 今天方便嗎」，被告則稱「可以啊一 個嗎、還是一大包」，劉怡佳答稱「我也很想要一大包XDD 」、「可是現金只有2」，被告又稱「好啦處理好再過去」 ，劉怡佳即表示「所以今天有好料（貼圖）」等語，按此對 話情節，被告既主動詢問劉怡佳是否已無毒品及所需數量為 何，且其手上持有毒品，則豈有可能於當日至劉怡佳住處， 卻未交付甲基安非他命給劉怡佳之理，是其於本院另辯稱10 8年2月1日未交付毒品給劉怡佳云云（見本院卷第216頁）， 與上開LINE對話顯示之情狀不符，要無可採。再者， 劉怡佳在上開對話中，於提到其所需之（毒品）數量後，表 示其「只有現金2」即2千元，可見其等間之毒品交易係有對 價，否則劉怡佳又何須表明其手上之現金數額，且劉怡佳當 時身邊既有現金，則於被告交付毒品時，當場付訖價金，合 乎事理。被告雖辯稱其當時有追求劉怡佳之意、不可能販賣 毒品給劉怡佳，係無償轉讓云云；證人劉怡佳固亦證稱：在 與被告認識後之期間，他有向我示好、表示追求，就像朋友 那樣云云（見本院卷第181頁）。然勾稽證人劉怡佳於附表 三編號2即108年2月1日之對話中敘及「可是現金只有2」， 於編號4即108年2月7日之對話中敘及「可是你要來之前先跟 我說 我要先走去超商領個錢」等情，可見於彼階段劉怡佳 尚須以金錢與被告為毒品交易，是被告於此階段縱使有追求 劉怡佳之意，仍不足為有利之認定，其辯稱係無償轉讓，核 無可採。
⒊就被告於108年2月7日販賣甲基安非他命給劉怡佳部分： ⑴關於被告上開於108年2月7日販賣1千元之甲基安非他命給劉 怡佳之事實，已據證人劉怡佳於偵查中證稱：那天我也是毒 品差不多沒了，要跟他買，我自己要拿1個，我問他大漲是 價格多少，他沒有具體跟我說金額，只說晚一點就拿過來， 在當晚10時43分時跟我說到了，也是到我家，這次我是以1 千元拿0.5公克，也是我拿錢給他，他就將毒品給我（見108 他2001號卷第233、235頁）；並於本院審理中證稱：我於偵 查中回答檢察官說有3次跟被告買（甲基）安非他命的行為 ，都是跟被告買的，我在檢察官訊問時所說是事實，我沒有 故意誣陷被告，這一次我沒有交付現金給被告（見本院卷第 183、190、192、193頁）等語。互核證人劉怡佳就本次向被 告購買1千元、重約0.5公克之甲基安非他命乙情，前後所證
一致，並有如附表三編號4之LINE對話內容（敘及詢問毒品 價格及領錢等事）、被告於108年2月7日晚間11時至劉怡佳 住處之監視器畫面照片（見108偵15325號卷第130、131頁） ，以及被告亦供承此次有交付甲基安非他命給劉怡佳乙節（ 見原審卷第49頁、本院卷第77、216頁）等事證，足以補強 證人劉怡佳此部分證言之真實性，可見此次亦屬有對價之毒 品交易。又證人劉怡佳於偵查中雖證稱此次已給付被告毒品 價金1千元，然於本院審理時則證稱未給付，致此部分有前 後所證歧異之瑕疵。而觀諸附表三編號4之對話紀錄，證人 劉怡佳於當日下午4時26分稱「可是你要來之前先跟我說 我 要先走去超商領個錢」，至當晚9時32分被告問「你在外面 還是在家裡」時，劉怡佳回稱「還在家 還沒出去領錢」， 其後至同晚10時43分被告通知「到了」時，劉怡佳則語帶驚 訝的回稱「靠 我下去」等語，可見證人劉怡佳在被告於當 晚抵達其住處前，尚未外出領錢甚明。核此情狀，劉怡佳於 對話中既稱需外出領錢，則彼時其身上應無現金足以支付向 被告購毒之費用，而劉怡佳於偵查中及本院審理時並未敘及 事後有給付價金之事，從而劉怡佳於偵查中所證本次於當場 已支付價金乙節，與上揭對話顯示之客觀情形不符，自不能 認定此次交易劉怡佳已付清價金。原審判決認為被告此次亦 已收訖價金乙節，即有未洽。至於依附表三編號4之對話紀 錄所示，劉怡佳於當日下午4時25分對被告表示「如果要過 來我兩個好了 我朋友說他不用了」等語，似與其上開所證 實際購買0.5公克之甲基安非他命不盡相符，惟如上所述， 劉怡佳當時因身上缺錢，則於與被告見面後減少購買數量， 非無可能，是此等不一致僅是買賣數量上之差異，並不足以 因此即為有利被告之認定。此外，證人劉怡佳於本院審理時 雖一度證稱：算是請被告一起買回來云云（見本院卷第186 頁），然觀之其等於附表三編號4之對話，亦無劉怡佳請託 被告代為購買毒品之表示，反而係以買賣雙方之立場在對話 ，此從被告於對話中稱「你那裡都沒有了嗎」、「你要沒關 係我晚一點再拿過去好了」等語，可徵甚詳，是劉怡佳此部 分證言，因與如附表三編號4對話顯示之客觀事實不符，亦 不能採信。
⑵被告雖以前詞置辯。惟查：按刑事法上販賣毒品之行為，係 以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意 思表示一致時，即認其買賣契約已成立（是否有背於公序良 俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成 要件之行為（最高法院100年度台上字第4254號刑事裁判要 旨參照），至於買賣價金已否交付，僅是售賣者實際上有無
取得犯罪所得之問題，並不影響於犯罪之成立。是辯護人辯 稱被告此次並未收取金錢，未具備販賣毒品之構成要件云云 ，並無依據。至於被告辯稱此次係屬無償轉讓云云，因與如 附表三編號4之對話，敘及毒品價格及劉怡佳表示要去領錢 等客觀事實不合，亦無足採信。
⒋按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格；且因其容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊等等，而異其標準，非可一概而 論。從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外 ，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則無二致。從而，除確有反證足 資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本院審酌販賣毒品 為我國檢警機關嚴予取締之重罪，且被告與劉怡佳並非至親 ，苟無利潤可圖，衡情其應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑 之風險，是其有販賣毒品以牟利之意圖無疑。 ㈢綜上所述，證人劉怡佳之證述，除去有瑕疵之部分外，其他 所證有補強證據足供憑佐，本案事證已臻明確，被告否認犯 罪之辯解，均無可採，其所為上開3次販賣甲基安非他命之 犯行，皆可認定，應依法論科。
三、論罪、科刑及沒收：
㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例於109年7月15日修正施行， 修正前第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒 刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」 ，修正後其法定刑則提高為「處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，兩相比較，修 正後之規定顯然不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定， 應適用行為時法即修正前之規定處斷。原審判決雖未及比較 適用，但其適用結果仍為舊法，並無違誤。
㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管 之第二級毒品，不得販賣、持有。是核被告上開所為3次販 賣甲基安非他命之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪，其就犯罪事實一㈠所示該次 犯行，與某不詳身分之成年男子有犯意之聯絡及行為之分擔 ，為共同正犯。又其先後3次販賣前持有第二級毒品之低度 行為，各為其嗣後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪
。被告所犯上開3 罪間，犯意各別且販賣時間有異，應予分 論併罰。
㈢至於辯護人雖以被告現罹病及其係為追求劉怡佳而提供毒品 等情，要求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按販賣毒品 行為，造成毒品之氾濫，有害社會治安及國民健康，對國家 、社會及個人家庭所生危害不輕；且販賣第二級毒品，依修 正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，其法定最低本刑為 有期徒刑7年，足見立法者已考量該等犯罪態樣及社會防衛 等因素，而斟酌其法定刑度，本院審酌被告於短短不到10日 之內，即販賣3次之甲基安非他命，可見其違反法律之主觀 惡性、犯罪情節及所生危害等情狀嚴重，雖其現罹疾病，且 係出於追求劉怡佳而為，然兩相權衡，在客觀上仍不足以引 起一般之同情，且依法定刑度予以量刑，亦無情輕法重之憾 ，或有何違反比例原則之情形，自無顯可憫恕之處。是辯護 人所為要求，不能准許。
㈣審酌被告知悉甲基安非他命為戕害人身心之毒品，竟為貪圖 不法利益而販賣供他人施用，所為不僅助長他人施用毒品惡 習，對施用者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上流通氾濫 ，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕；且否 認犯行，犯後態度不佳；兼衡曾犯有竊盜罪之前科素行（不 構成累犯），有其前案紀錄表在卷可考（見本院卷第35至38 頁），及其犯罪之動機、目的、手段、販賣之次數、數量及 獲利等犯罪情節、國小畢業之智識程度、現罹患疾病、從事 冷氣安裝工作等之生活狀況以及所生危害，暨其所犯各罪之 侵害法益性質相同，販賣對象同一，各罪之獨立性較低，兼 衡其現年50餘歲之日後復歸社會更生等總體評價，相當之刑 期應即足以發揮刑罰嚇阻犯罪之功能及達矯治之必要程度等 一切情狀。原審於斟酌一切量刑因子後，對被告所犯上開3 罪，各量處如附表一「原審判決主文」欄所示之刑，及合併 定刑有期徒刑9年，堪稱妥適，爰予以維持。
㈤沒收部分：
未扣案如附表二所示之手機，係被告所有供犯本件販賣毒品 罪所用之物，有被告之陳述及該手機翻拍照片在卷可參（見 108偵15325號卷第11、12頁、108他2001號卷第248至253頁 ），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並 依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。又被告就犯罪事實一㈠、㈡所示 ，各次販賣毒品之所得價金1千5百元及2千元，核屬其犯罪 所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定， 均宣告沒收，並依同條第3 項規定，各諭知於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決就此等部 分之宣告沒收及追徵，核無違誤。至於被告就犯罪事實一㈢ 所示該次販賣行為，既無證據證明其已收取價金，即尚無犯 罪所得可言，自不得就此未實際取得之價金宣告沒收，原審 判決就此部分疏未詳查，遽予宣告沒收，即有未當。四、部分撤銷及部分駁回上訴之理由：
被告上訴否認犯罪，固無理由，已如上所述。惟其辯稱108 年2月7日該次提供毒品，並未取得價金乙節，則屬可採，原 審判決就此部分之宣告沒收犯罪所得，即有違誤而應予撤銷 。
五、綜上所述，被告之上訴為部分有理由、部分無理由，爰撤銷 該違誤可議部分，並駁回其他上訴無理由部分。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官王筱寧起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 本院判決主文 原審判決主文 1 犯罪事實一㈠部分（即起訴書犯罪事實一㈠） 上訴駁回 邱勝輝共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月。未扣案附表二所示之物及犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一㈡部分（即起訴書犯罪事實一㈡） 上訴駁回 邱勝輝販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。未扣案附表二所示之物及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 犯罪事實一㈢部分（即起訴書犯罪事實一㈢） 原判決關於犯罪所得之沒收及追徵部分撤銷。 其他上訴駁回。 邱勝輝販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案附表二所示之物及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二：
編號 物品名稱 1 OPPO手機1 支（IMEI：000000000000000 、000000000000000 、內含門號0000000000號SIM卡1張） 附表三：
編號 對話日期、時間及內容 1 108年1月29日：(使用名稱「阿聰」即被告、「。伊」即劉怡佳) （見108他2001卷第155至158、173、174頁） 時間： 02：48。伊：貼圖（Hi） 16：33阿聰：你好 16：36阿聰：我是曾菲菲朋友 16：36。伊：貼圖（嗯嗯！！）、昨晚賴過你了你沒加我好友 16：37阿聰：昨晚有事情不能出門 16：37。伊：貼圖（嗯嗯！！） 16：37阿聰：那現在有需要嗎 16：38阿聰：可以啊 16：38。伊：你怎麼來？開車還是 16：38阿聰：騎摩托車比較安全 ……（略） 16：39阿聰：那現在過去囉 16：39。伊：樓下有機車位 ……（略） 16：40阿聰：地址給我 16：40阿聰：你是說要兩個嗎 ……（略） 16：41。伊：沒好多招待的 抱歉抱歉 16：42阿聰：沒有啊 可以多給你一點 16：42。伊：中山路1段3號 ……（略） 16：42阿聰：我等一下過去了 16：42。伊：你快到時跟我說、我下去帶你就是了 ……（略） 17：37阿聰：到了 17：38阿聰：他穿粉紅色的外套、騎大B摩托車 17：39阿聰：一段3號是中油站 17：40。伊：（通話時間0：43） 17：52。伊：他離開了、謝謝你哦、本來以為是你來 ……（略） 18：24阿聰：東西可以吧 18：28。伊：貼圖（嗯嗯） 2 108年2月1日：（見108他2001卷第159、160、174、175頁） 時間： ……（略） 10：05阿聰：你是沒有了嗎 10：09。伊：差不多差不多吧 今天方便嗎 10：10阿聰：可以啊一個嗎、還是一大包 10：11。伊：我也很想要一大包XDD、 10：11。伊：可是現金只有2 10：13阿聰：等一下還有事辦完再過去 ……（略） 10：16阿聰：P3p好包裝好就可以了 ……（略） 10：19阿聰：P3p完的東西處理好包裝 10：19。伊：哦哦 10：20阿聰：好啦處理好再過去了 10：20：。伊：所以今天有好料（貼圖） 10：21阿聰：還是剛出爐了 10：21：。伊：辛苦你了 那等等出現的是年輕版的你還是你 10：23阿聰：應該是我吧還是要年輕的 10：25：。伊：還給我挑咧 ……（略） 13：43阿聰：我人現在在八里龍米路二段 13：52：。伊：怎麼那麼快 ……（略） 14：01阿聰：到了 3 108年2月4日：（見108他2001卷第175至177頁） 時間： ……（略） 23：39阿聰：上次你怎麼跟我們的年輕人講說是你送來～不是那個老頭送來 23：41：。伊：對啊因為菲菲說你有年紀呀 老頭是因為我也該叫什麼 總之看到時有點訝異想說不是該是個叔叔之類的嗎 我是不罵你的意思真的 ……（略） 4 108年2月7日：（見108他2001卷第163、179、180頁） 時間： ……（略） 15：12：。伊：有事找 15：55：阿聰：你睡醒了 16：01：。伊：嗯 然後我想問肆多少 16：13：阿聰：你要喔 ……（略） 16：14：。伊：我朋友問的 我也不知道行情就是了 ……（略） 16：15：阿聰：有啊我有吃啊現在很貴喔 16：15：。伊：貴是多少 他要問肆 16：16：阿聰：現在4個大概要8000塊 16：17：。伊：那一咧、有漲咪 16：18：。伊：我差不多也要了說 16：18：阿聰：大漲 要等到過年後才會慢慢的降 16：18：。伊：我問他有沒有要 在跟你確定 16：18：阿聰：你那裡沒有了我知道沒關係 16：19：阿聰：你那裡都沒有了嗎 16：21：。伊：我這邊是昨天就差不多了 然後中午我朋友請我幫他問看看而已 沒有要的話 我自己也是要拿一個 所以你說大漲是多少一個 16：21：阿聰：你要沒關係我晚一點再拿過去好了 ……（略） 16：25：。伊：如果要過來我兩個好了 我朋友說他不用了 16：26：。伊：可是你要來之前先跟我說 我要先走去超商領個錢 ……（略） 18：40：阿聰：要晚一點喔沒有那麼早過去 ……（略） 21：32：阿聰：你在外面還是在家裡 21：32：。伊：還在家 還沒出去領錢 21：32：。伊：貼圖 21：33：阿聰：（通話時間1：38） 22：43：。伊：貼圖 22：43：阿聰：到了 22：43：。伊：靠 我下去