詐欺等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,109年度,1755號
TPHM,109,上訴,1755,20210112,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1755號
上 訴 人
即 被 告 趙尹晨




趙偲妤




葉博凱


上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴
字第792號，中華民國108年11月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署108年度偵字第14059號、第21646號、第26733
號及移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第21630號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於趙尹晨犯如附表二編號6及定應執行刑部分、趙偲妤犯如附表二編號6及定應執行刑部分、葉博凱犯如附表二編號6、8及定應執行刑部分，均撤銷。
趙尹晨犯如附表二編號6所示之罪，處如附表一編號6所示之宣告刑及沒收。
趙偲妤犯如附表二編號6所示之罪，處如附表一編號6所示之宣告刑及沒收。
葉博凱犯如附表二編號6、8所示之罪，各處如附表一編號6、8所示之宣告刑及沒收。
其他上訴駁回。
趙尹晨上開撤銷改判部分與上訴駁回有期徒刑部分（即附表一編號1至5、7至13），應執行有期徒刑貳年陸月。趙偲妤上開撤銷改判部分與上訴駁回有期徒刑部分（即附表一編號1至5、7至13），應執行有期徒刑壹年拾月。葉博凱上開撤銷改判部分與上訴駁回有期徒刑部分（即附表一編號1至5、7、9至13），應執行有期徒刑壹年柒月。 事 實
一、葉博凱前因①詐欺等案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北



地院）判處有期徒刑1年5月、1年3月（共2罪）、1年2月（ 共2罪）、6月，應執行有期徒刑3年10月，經本院以99年度 上訴字第1534號駁回上訴確定；②詐欺等案件，經臺灣彰化 地方法院判處有期徒刑1年6月（共2罪），應執行有期徒刑2 年6月確定；③詐欺等案件，經臺北地院判處有期徒刑1年6月 確定；上揭①②③所處罪刑，經臺北地院裁定應執行有期徒刑7 年8月，於民國106年4月30日假釋期滿未經撤銷，視為執行 完畢。趙尹晨與趙偲妤為姊弟，廖冠誠（業經原審判決罪刑 確定）及葉博凱均曾為趙偲妤之男友，渠等共同意圖為自己 不法之所有，基於行使偽造準私文書及三人以上共同詐欺取 財、詐欺得利之犯意聯絡，由趙尹晨負責向真實姓名年籍不 詳、暱稱「阿浪」之成年男子取得他人遭竊之信用卡卡號、 到期日及授權碼等資料（下稱「卡料」）後，由趙偲妤、廖 冠誠、葉博凱負責測試能否盜刷，再於附表二各編號所示之 時間，由附表二各編號所示之盜刷人，未經附表二各編號所 示持卡人之同意或授權，分別於網路上輸入如附表二各編號 所示之卡料，偽造線上刷卡消費電磁紀錄之準私文書上傳據 以行使，用以購買如附表二各編號所示金額之商品或服務， 致附表二各編號所示廠商誤信為持卡人刷卡消費而陷於錯誤 ，分別交付或提供如附表二各編號所示財物或利益，僅附表 二編號3之廠商因故未出貨而未遂，足以生損害於附表二各 編號所示持卡人、發卡銀行及廠商。
二、趙偲妤意圖為自己不法所有，透過不知情之友人向張峻彰佯 稱可協助以半價繳納其台灣大哥大107年5月及107年6月之電 信帳單費用，致張峻彰陷於錯誤，於107年6月21日7時44分 、107年7月25日18時26分，轉帳共計新臺幣（下同）2萬3,5 00元至趙偲妤提供之趙尹晨中華郵政股份有限公司帳號0000 0000000000號帳戶內，嗣趙偲妤盜刷信用卡繳納該等電信費 用，持卡人否認交易致繳款失敗，張峻彰始悉受騙。三、案經新東陽股份有限公司、白蘭氏三得利股份有限公司、老 協珍股份有限公司訴由新北市政府警察局刑事警察大隊報請 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調



查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供 述證據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）趙尹晨、趙偲 妤、葉博凱於本院準備程序時均表示同意證據能力（見本院 卷第258至256頁、第273至277頁），並經本院於最後審理期 日逐一提示並告以要旨，檢察官、被告葉博凱亦均未聲明異 議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面 解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：　　
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一部分：
⒈上開事實，業據被告趙尹晨於偵查、原審及本院準備程序中 坦承：伊與趙偲妤、廖冠誠及葉博凱曾同住，葉博凱從107 年12月住到108年3、4月，一開始是由葉博凱盜刷，葉博凱 有提供卡料給趙偲妤；廖冠誠則自108年起開始同住，伊也 有提供卡料給趙偲妤，伊坦承犯罪等語（見偵字第26733號 卷第69至71頁、偵字第14059號卷一第181頁、第255頁、原 審卷一第221頁、第264頁、本院卷第258頁）；被告趙偲妤 於偵查、原審及本院準備程序中坦承：葉博凱在108年1、2 月就有盜刷，卡料是由趙尹晨、葉博凱提供，伊與廖冠誠均 會測試卡號，伊大約於108年1、2月開始盜刷住宿部分，伊 坦承犯罪等語（見偵字第26733號卷第61至63頁、偵字第140 59號卷一第173頁、偵字第14059號卷二第295頁、原審卷一 第221頁、第264頁、本院卷第258頁）；被告葉博凱於警詢 、原審中坦承：伊與趙偲妤為男女朋友，伊於108年3月18日 至23日與趙尹晨、趙偲妤、廖冠誠同住，並簽收盜刷包裹， 伊微信群組暱稱為「凱」、「陳塵」，趙尹晨會將信用卡資 料傳到微信群組內，伊在steam平台測試後，整理成文件檔 給趙偲妤使用，也曾將測試過的卡料傳給廖冠誠；伊在群組



內向趙偲妤詢問「臺灣料」，是問有無臺灣國籍的信用卡， 伊承認測試卡料及收受贓物包裹等語（見偵字第26733號卷 第14至18頁、原審卷一第222頁、第264頁），並有下列證據 可佐：
⑴證人即同案被告廖冠誠於警詢、偵查、原審審理中坦承：伊 於107年12月與被告趙尹晨、趙偲妤、葉博凱同住到108年5 月，葉博凱也有參與盜刷；卡料是由趙尹晨、葉博凱向大陸 接洽後提供，伊拿到卡料後會嘗試將卡料綁定到遊戲平台， 卡料測試通過後每個人都可以盜刷，伊與趙偲妤都會幫忙收 取包裹，伊自己也有盜刷食物、衣物等語（見偵字第26733 號卷第65至67頁、偵字第14059號卷一第79頁、偵字第14059 號卷二第310至311頁、原審卷一第221頁、第264頁）。　⑵此外，並有如附表二各編號所示之證據出處、樂天訂單與IP 位址、收件人姓名、電話資料、被告趙偲妤之手機備忘錄翻 拍畫面、信用卡盜刷之訂房紀錄翻拍畫面、郵件翻拍畫面、 微信對話紀錄翻拍畫面、監視器翻拍畫面、信用卡刷卡資料 及IP位置明細表、廖冠誠之LINE帳號及臉書帳號翻拍畫面、 監視器翻拍畫面、通訊監察譯文、手機簡訊及訂單翻拍畫面 、微信對話紀錄翻拍畫面、葉博凱與趙偲妤之微信對話紀錄 翻拍畫面、現場照片附卷可證（見他字第1524號卷第23至27 頁、第65至66頁、第73至90頁、偵字第14059號卷一第49至5 9頁、第83至100頁、第127至135頁、偵字第14059號卷二第1 1至25頁、第337至338頁、第341至353頁），及如附表三編 號5至7、9、16、23所示之物扣案可證，足徵被告趙尹晨、 趙偲妤、葉博凱之自白與事實相符，應堪採信。 ⒉被告葉博凱上訴否認如附表二編號1至7、9至13所示犯行，所 辯洵無足採：
　　被告葉博凱於原審時供承：伊承認事實欄一所載犯行，附表 二編號8所示手錶是伊盜刷，手錶由伊取得，伊等同住飯店 期間，都清楚趙偲妤用盜刷方式支付住宿費等語（見原審卷 一第222頁）；且被告趙偲妤於偵查中證稱：葉博凱入監前 ，伊與葉博凱、廖冠誠、趙尹晨同住，伊盜刷之卡號來自葉 博凱及趙尹晨等語（見偵字第14059號卷二第295頁）；同案 被告廖冠誠於偵查中亦證稱：伊從107年12月間與葉博凱、 趙尹晨、趙偲妤同住至108年5月，葉博凱確實有一起盜刷等 語（見偵字第6733號卷第66頁）；參以被告葉博凱係於108 年5月4日入監，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，並有前述 相關書證在卷可稽；是被告葉博凱於本院辯稱：伊與趙尹晨 等3人同住時間極為短暫，未與趙尹晨等3人同住期間，均未 犯罪云云，顯屬飾卸之詞，不足採信。




㈡事實欄二部分：
前揭事實，業據被告趙偲妤於偵查、原審時坦承不諱（見偵 字第14059號卷二第293至294頁、原審卷一第221頁、第264 頁），核與證人張峻彰於警詢中之證述相符(見他字第1524 號卷第41至43頁)，並有張峻彰之網路ATM交易明細表、手機 簡訊翻拍畫面附卷可證(見他字第1524號卷第55至61頁)，足 徵被告趙偲妤之自白與事實相符，應堪採信。
㈢綜上所述，事證明確，被告趙尹晨、趙偲妤、葉博凱上開犯 行，皆堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利 罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債 務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益 （最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。準此， 被告趙尹晨等人於附表二編號1至5、8至11、13盜刷他人信 用卡購買禮券、住宿卷、禮盒、遊戲點數卡、手錶、衣物等 ，均屬具體之財物；至被告趙偲妤於附表編號6、7、12盜刷 他人信用卡支付旅館費用、美髮、按摩等，則係詐取勞務等 財物以外之財產上不法利益。次按錄音、錄影或電磁紀錄， 藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表 示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文 。而所謂電磁紀錄，係指以電子、磁性或其他無法以人之知 覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者而言 。又以網路線上刷卡之方式消費購買商品，係以電腦設備上 網輸入信用卡持卡人姓名、卡號、有效期限、授權碼等電磁 紀錄，表徵填寫人有透過網路購買商品及以信用卡支付價款 之意思，而偽造不實之線上刷卡消費之電磁紀錄，依刑法第 220條第2項之規定，應以文書論。
㈡核被告趙尹晨、趙偲妤及葉博凱就附表二編號1、2、4、5、8 至11、13部分所為，均係犯刑法第216條、第210條、第220 條第2項之行使偽造準私文書罪及同法第339條第1項、第339 條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪；就附表二 編號6、7、12部分所為，係犯刑法第216條、第210條、第22 0條第2項之行使偽造準私文書罪及同法第339條第2項、第33 9條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺得利罪；就附表二 編號3部分所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2 項之行使偽造準私文書罪及同法第339條第1項、第339條之4 第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪；被告趙偲妤 就事實欄二所為，則係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ㈢又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為



當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙 於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必 要，即相互間有默示之合致，亦無不可；又共同正犯之意思 聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者， 亦包括在內；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共 同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯 罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科（最高法院 73年台上字第1886號、第2364號、77年台上字第2135號、28 年上字第3110號、29年上字第3617號判決意旨可參）。經查 ，被告趙尹晨向「阿浪」購入他人遭竊之信用卡卡號、到期 日及授權碼等資料後，提供予被告趙偲妤、廖冠誠及葉博凱 在網路上盜刷購買商品、服務等，渠等且由被告趙偲妤以盜 刷住宿費之方式，投宿旅店躲避檢警查緝，並代收彼此盜刷 之包裹，縱被告趙尹晨、趙偲妤、葉博凱及同案被告廖冠誠 就彼此間盜刷他人信用卡詐騙店家，主觀上當能預見，並各 自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他被告之部分行為， 以遂行犯罪之目的，足認被告趙尹晨、趙偲妤、葉博凱及同 案被告廖冠誠與「阿浪」，就附表二各編號所示犯行，有共 同犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告趙尹晨、趙偲妤、葉博凱於附表二各次偽造準私文書之 低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪；渠等於附 表二編號2、3、5至9、10、13係基於同一行使偽造準私文書 、詐欺取財（得利）之犯意，於密接之時間、地點接續為上 開盜刷信用卡行為，各次盜刷行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯 ，應論以一行使偽造準私文書罪及詐欺取財（得利）罪。被 告趙尹晨等3人就附表二編號1至13以一行為同時觸犯上開行 使偽造準私文書罪及三人以上共同犯詐欺取財（得利）罪等 2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重 之三人以上共同犯詐欺取財（得利）罪處斷。次按詐欺取財 罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算，應 依受詐欺被害人之人數計算，足認被告趙尹晨等3人所犯如 附表一所示之各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤又參照大法官會議解釋第775號解釋文及理由書之意旨，有關 累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問 題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之



刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則， 牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解 釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為 避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋 意旨，裁量是否加重最低本刑。查被告葉博凱有如犯罪事實 欄一所載之論罪科刑及執行完畢之記錄，有其本院被告前案 紀錄表在卷可佐；其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，再考量被告葉博 凱前有多次詐欺案件之前科紀錄，並經徒刑執行完畢，理應 產生警惕作用，返回社會後應自我控管，不再觸犯有期徒刑 以上之罪，然而被告葉博凱仍故意再犯本件附表二編號1至1 3所示各罪，足見有其特別惡性，且前罪之徒刑執行並無成 效，其對於刑罰之反應力明顯薄弱，故認被告葉博凱所犯如 附表二編號1至13所示各罪，均應依刑法第47條第1項之規定 ，加重其刑。
㈥被告趙尹晨等3人於附表二編號3已著手於詐欺取財之實行而 不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項，減輕其刑；被 告葉博凱就前揭累犯加重部分，依法先加後減之。 ㈦再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。現今詐欺集團猖獗， 被告趙尹晨、趙偲妤不思以正當途徑獲取財物，竟以輸入他 人信用卡資料方式盜刷詐取財物及利益，損害被害人之利益 及信用卡交易之安全性，對於社會治安之危害不可謂不重，　　是其等並非出於特殊之原因、環境始犯下本案，客觀上實無 足以引起一般之同情而顯堪憫恕之情，自無從依刑法第59條 之規定減輕其刑，被告趙尹晨、趙偲妤請求依刑法第59條規 定酌減其刑，均無可採。
　㈧附表二編號10起訴書漏載下單日期108年3月7日、商品為冰糖 燕窩、旭沛蜆精、雞精等、盜刷金額14,104元部分，此部分 業經檢察官當庭補充，且因與已起訴之附表二編號10其餘各 次盜刷行為屬接續犯之實質上一罪關係，自應由本院併予審 理。　
　㈨至檢察官移送併辦部分（臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第 21630號），與檢察官起訴被告趙偲妤詐騙被害人張峻彰部 分（事實欄二部分），為同一事實，屬實質上一罪之同一案 件，為起訴效力所及，本院自得併予審理。　
三、上訴駁回之理由（即被告趙尹晨、趙偲妤如附表一編號1至5 、7至13部分及被告葉博凱如附表一編號1至5、7、9至13部 分）：




㈠原審本於同上見解，適用刑法第28條、第216條、第210條、 第220條第2項、第339條第1項、第2項、第339條之4第1項第 2款、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、 第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第 1條之1第1項等規定，並審酌被告趙尹晨、趙偲妤、葉博凱 均值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟以輸入他人信用卡 資料方式盜刷詐取財物及利益，損害被害人之利益及信用卡 交易之安全性，所為應予非難；兼衡渠等犯罪之動機、目的 、手段，各自之智識程度及家庭經濟狀況，渠等就附表二各 次犯行彼此分工情形及獲利狀況，暨渠等犯後於原審審理中 均坦承犯行，然迄今未與被害人達成和解或賠償損失等一切 情狀，就被告趙尹晨、趙偲妤分別量處如附表一編號1至5、 7至13主文欄所示之刑，就被告葉博凱量處如附表一編號1至 5、7、9至13所示之刑，並說明未扣案如附表二編號1至2、4 、5、7、9至13「商品名稱」欄所示之商品或服務（價值如 「實際損失金額」欄所示），為被告趙尹晨、趙偲妤、葉博 凱之犯罪所得（被告趙偲妤就附表二編號6、葉博凱就附表 二編號8之犯罪所得另如後述），被告趙尹晨、趙偲妤、葉 博凱及同案被告廖冠誠於原審準備程序中均供稱：盜刷之商 品由實際盜刷者取得等語（見原審卷一第221至222頁），均 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定在被告各該主 文項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，扣案如附表三編號5、6所示之Iphone6S行動 電話1支（含SIM卡1張）及台灣之星SIM卡1張、附表三編號1 6、23所示之Vivo手機1支（含SIM卡1張）及台灣之星SIM卡1 張，分別為被告趙尹晨、趙偲妤所有彼此聯繫而供本案犯罪 所用之物乙節，業據被告趙尹晨、趙偲妤於原審時供承明確 （見原審卷一第241至242頁），依刑法第38條第2項前段宣 告沒收，至附表三編號1至4所示扣案物，雖為被告趙尹晨所 有；附表三編號17至22所示扣案物為趙偲妤所有，然無證據 證明與本案相關，不予宣告沒收，另說明被告趙尹晨、趙偲 妤、葉博凱不另構成參與犯罪組織罪嫌（詳如後述）等情， 其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。
㈡被告葉博凱上訴意旨略以：伊與趙尹晨等3人同住時間極為短 暫，原審並未將伊未與其等同住期間，其等3人所犯數罪排 除，而連同判決伊有罪，顯有違誤云云；被告趙偲妤上訴意 旨略以：伊並未分到贓款，乃爲解決住宿問題始答應，伊未 參與某特定之分工，只是幫忙開房間，原審未認定伊所犯有 情輕法重、顯堪憫恕之情節，而未適用刑法第59條規定，減 輕其刑，亦未基於比例原則與刑罰相當性原則，從輕量刑與



定應執行刑，認事用法顯有不當云云；被告趙尹晨上訴意旨 略以：伊就所有犯行均坦承不諱，雖然被害人眾多，所涉金 額亦不低，但伊願意賠償與彌補，因於原審無機會與其等進 行調解；又伊經濟條件與能力欠佳，為補貼家用方鋌而走險 誤觸法網，顯堪憫恕，自應適用刑法第59條規定減免其刑云 云。惟查：被告趙尹晨、趙偲妤、葉博凱上訴意旨要係就原 審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹 其等個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，其等上訴為 無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分（即被告趙尹晨、趙偲妤所犯附表二編號6及 其等定應執行刑部分、被告葉博凱所犯附表二編號6、8及定 應執行刑部分）：
　㈠原審以被告罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪科刑， 固非無見，惟：
　⒈按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審 酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行 為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力 在內；以及被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之 任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修 復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之 法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡 平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因 素，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字 第1916號判決要旨參照）。查被告葉博凱於本院審理期間， 就其所犯附表二編號8部分之犯行，與臺灣卡西歐公司成立 和解並按期履行部分金額（總計已支付新臺幣〈下同〉3萬5,5 00元），有本院109年12月15日審理筆錄及被告葉博凱所提 匯款申請書及匯款資料在卷可參（見本院卷第428頁、第431 至436頁），因其犯後態度已影響刑之酌定，原審未及審酌 而為量刑，即有未洽；
　⒉被告趙偲妤於附表二編號6盜刷他人信用卡支付旅館費用、美 髮、按摩等，係詐取勞務等財物以外之財產上不法利益，屬 詐欺得利之行為，原審就此部分認被告趙尹晨、趙偲妤、葉 博凱為三人以上共同犯詐欺取財罪，顯有未當；　　被告趙尹晨、趙偲妤上訴請求依刑法第59條減輕其刑云云， 雖無理由，被告葉博凱上訴指摘原判決所定刑度過重，尚非 全無理由，且原審判決既有上開可議之處，自應由本院依法 將原判決關於被告趙尹晨、趙偲妤所犯附表二編號6及定應 執行刑部分、被告葉博凱所犯附表二編號6、8及定應執行刑 部分予以撤銷改判。




㈡爰審酌被告趙尹晨、趙偲妤、葉博凱均值青壯，不思以正當 途徑獲取財物，竟以輸入他人信用卡資料方式盜刷詐取財物 及利益，損害被害人之利益及信用卡交易之安全性，自應予 相當程度之非難，兼衡被告趙尹晨自陳國中畢業、未婚、從 事服務業，月收入2、3萬元之智識程度及家庭經濟狀況（見 原審卷二第62頁）；被告趙偲妤自陳高中肄業、未婚、從事 文書工作、經濟貧寒之智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷 一第265頁）；被告葉博凱自陳高職肄業之智識程度、未婚 、從事中古車銷售等家庭生活經濟狀況（見本院卷第428頁 ），暨其等犯罪後之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、 所獲利益、參與程度及角色分工、被害人遭詐騙之金額，以 及被告葉博凱於本院審理期間已與附表二編號8所示告訴人 臺灣卡西歐公司成立和解，並履行部分金額等一切情狀，就 被告趙尹晨所犯附表二編號6部分，量處如主文第2項所示之 刑；就被告趙偲妤所犯附表二編號6部分，量處如主文第3項 所示之刑；就被告葉博凱所犯附表二編號6、8部分，量處如 主文第4項所示之刑，以資懲儆。並綜合判斷其整體犯罪之 非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，被告葉博凱 行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑 法公平正義之理念，就被告趙尹晨上開撤銷改判部分與其上 訴駁回部分所宣告有期徒刑部分，定其應執行如主文第6項 所示；被告趙偲妤上開撤銷改判部分與其上訴駁回部分所宣 告有期徒刑部分，定其應執行如主文第7項所示；被告葉博 凱上開撤銷改判部分與其上訴駁回部分所宣告有期徒刑部分 ，定其應執行如主文第8項所示，以資懲儆。
　㈢沒收：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣 告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性 、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者 ，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、 第38條之2第2項分別定有明文。又二人以上共同犯罪，關於 犯罪所得之沒收或追徵，應各按其利得數額負責，並非須負 連帶責任，亦即應就各人實際分受所得之財物為沒收。至共 同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實 審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度 台上字第197號判決）。　
　⒉經查：
⑴被告趙偲妤於原審中供稱：附表二編號6是由伊實際負責盜刷 ，盜刷的利益由伊取得等語（見原審卷一第221頁），是被



告趙偲妤如附表二編號6部分得利共36,186元，為其犯罪所 得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定在被告各 該主文項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
⑵被告葉博凱於原審中供稱：附表一編號8手錶由伊盜刷，盜刷 手錶由伊取得等語（見原審卷一第222頁），是其犯罪所得 為80,500元，惟審酌被告葉博凱於本院審理時與附表二編號 8所示之被害人即臺灣卡西歐公司成立和解，並已支付35,50 0元，有和解筆錄及被告葉博凱所提匯款資料在卷可參（見 本院卷第243至245、431至436、465至467頁），被告葉博凱 迄今已給付和解金35,500元，此部分犯罪所得已實際合法發 還被害人，此部分自無庸宣告沒收；至尚有犯罪所得45,000 元未扣案，尚未發還被害人臺灣卡西歐公司，應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨略以：被告趙尹晨、趙偲妤、葉博凱另基於參與犯 罪組織之犯意聯絡，自107年12月間起，組成具有持續性、 牟利性之結構性組織之網路盜刷集團，由被告趙尹晨負責向 真實姓名年籍不詳、暱稱「阿浪」之人取得信用卡卡料，被 告趙偲妤、廖冠誠則負責測試各信用卡卡號是否為可使用之 卡片，被告葉博凱則負責收受盜刷所得之包裹，而參與如附 表二編號1至13所示三人以上共同詐欺取財之犯行，因認被 告趙尹晨等3人此部分另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項 後段參與犯罪組織罪嫌。
㈡按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年4月 21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯 罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手 段或最重本刑逾五年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟 利性之有結構性組織」，107年1月3日再將該條項修正為「 本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐 術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組 成具有持續性或牟利性之有結構性組織」，可知組織犯罪條 例所規範之「組織」，係3人以上，「以實施強暴、脅迫、 詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之罪」，所組 成具有「結構性」之組織，且該組織同時亦應具有「持續性 」及「牟利性」之性質。次按組織犯罪防制條例第2條規定 ，該法所稱之犯罪組織，係指3人以上，有內部管理結構， 以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性 及脅迫性或暴力性之組織而言。又同條例第3條第1項前段與



後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人， 和單純「參與」犯罪組織之人，分別予以規範處罰。惟刑法 犯罪除須具客觀之構成要件行為，主觀上更須具故意或過失 之責任要件。組織犯罪防制條例第3條第1項參與犯罪組織之 「參與」犯行，自須知有該組織並為加入參與方屬之。 ㈢經查：
⒈被告趙尹晨等3人固有犯附表二編號1至13所示三人以上共同 詐欺取財（得利）犯行，惟參酌被告趙尹晨等3人彼此相識 ，互為姊弟、男女朋友，並無證據可認尚有其他犯罪嫌疑人 參與附表二所示各次犯行，則渠等間雖有共同犯罪之犯意聯 絡，然尚難認渠等彼此間已成立一犯罪組織，而有「參與」 犯罪組織之主觀犯意。
⒉況被告趙尹晨等3人之犯罪手法，係由被告趙尹晨、葉博凱向 「阿浪」購入他人信用卡資料後，由被告趙偲妤、廖冠誠測 試卡號可用後，供彼此盜刷使用；被告趙尹晨於偵查中供稱 ：伊沒有加入盜刷集團，是購得信用卡資料後個人盜刷等語 （見偵字第14059號卷一第253頁）；被告趙偲妤於警詢中亦 供稱：個人盜刷所得商品如果變賣，變賣之價額未再朋分， 係個人拿走，伊等沒有帶頭者，就是大家一起用信用卡資料 等語（見偵字第14059號卷一第47頁）；同案被告廖冠誠於 偵查中供稱：伊等彼此間不會分配所有獲利，都是盜刷自己 用等語（見偵字第14059號卷二第310至311頁）；佐以被告 趙尹晨等3人於附表二編號1至13均曾實際從事盜刷，並無明 顯內部階層管理之結構關係，即無從認定被告趙尹晨等3人 已成立一具「持續性」、「結構性」之組織，而該當於組織 犯罪防制條例所稱之「犯罪組織」。
㈣綜上所述，公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信被告趙尹晨等3人如附表二編號1至 13所為，有另成立參與犯罪組織犯行為真實之程度，本院自 無從形成被告趙尹晨等3人此部分有罪之確信，既不能證明 被告趙尹晨等3人此部分之犯罪，本應為無罪之諭知，惟公 訴意旨認此部分與前揭被告趙尹晨等3人如附表二編號1至13 所示經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。
六、被告趙尹晨、趙偲妤經合法通知，無正當理由不到庭，爰不 待其陳述，逕行判決。　　　　
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第28條、第216條、第210條、第220條第2項、第339條第1項、第2項、第339條之4第1項第2款、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第



38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官游淑惟偵查起訴，檢察官黃和村到庭執行公訴。中　　華　　民　　國　　110 　年　　1　　月　　 12　　日 刑事第九庭 審判長法　官 潘翠雪
法　官 俞秀美
法　官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳麗津
中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　12　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有