臺灣高等法院刑事判決
109年度上更一字第193號
上 訴 人
即 被 告 林億富
選任辯護人 李柏洋律師
黃紘勝律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院108年度訴字第91號，中華民國108年10月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23448號），提
起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於林億富犯非法寄藏手槍部分，暨應執行刑部分，均撤銷。
林億富犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之制式半自動手槍壹枝(含彈匣壹只，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈玖顆（口徑9mm），均沒收之。 犯罪事實
一、林億富明知可發射子彈具有殺傷力之制式槍枝、具殺傷力之 子彈均係槍砲彈藥管制條例第4條第1項第1、2款所列管之物 品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟未經許可 ，於民國107年9月19日，在新北市鶯歌區中湖街某處，收受 顏如松(其涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，由臺灣新 北地方檢察署另案偵辦中)所交付可發射子彈具有殺傷力之 奧地利GLOCK廠17型制式半自動手槍1枝(含彈匣1只，槍枝管 制編號：0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈15顆（口 徑9mm），而非法寄藏之。嗣於107年9月28日上午11時許， 林億富與呂松霖相約在臺北市○○區○○街○○○○○0000號房內談 話，林億富與其女友陳惠玲在場，呂松霖則由其友人陳慶庸 陪同到場，期間林億富因見呂松霖、陳慶庸把玩智慧型手機 ，懷疑呂松霖、陳慶庸2人係受他人指使而蒐集林億富之行 蹤及影像，竟基於恐嚇危害安全之犯意，取出前揭寄藏之制 式手槍並拉滑套上膛而指向呂松霖、陳慶庸頭部，要求2人 說明受何人指使而來，並恫稱：如果不說出來，要讓你們死 等語，使呂松霖、陳慶庸心生畏懼，致生危害於安全。又林 億富於上開時、地，本應注意在狹小之旅館房間空間內，應
隨時保持槍枝彈藥安全狀態，避免擊發槍枝內之子彈，且依 當時之情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意，貿然將前 開可發射子彈具有殺傷力之手槍拉滑套上膛指向呂松霖、陳 慶庸時，致陳慶庸向前與林億富拉扯搶奪槍枝，並用雙手將 槍枝往下拉之際，不慎觸發板機擊發子彈，射出之子彈自陳 慶庸右側骨盆處射入，致陳慶庸受有左側骨盆、右大腿及右 小腿槍傷、骼動脈及骼靜脈嚴重撕裂傷合併出血性休克、腹 膜腔外及陰囊血腫等傷害（林億富所犯恐嚇危害安全罪及過 失傷害罪，業經林億富於前審審理時撤回上訴確定）。林億 富、陳惠玲旋即逃逸，迄當日12時32分許到案說明，並將其 寄藏之制式手槍1枝、剩餘之制式子彈14顆交警方查扣，而 查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告暨陳慶庸訴由臺灣臺北 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
原審判決後，上訴人即被告林億富（下稱被告）對原判決聲 明不服，並於法定期間提起全部上訴，嗣於本院前審審理時 撤回原判決恐嚇危害安全罪及過失傷害罪部分上訴，有撤回 上訴聲請書附卷可佐（前審卷第189頁）；本院前審並就原 審判決有關被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例有罪部分撤 銷，而為無罪之諭知後，檢察官不服提起上訴，經最高法院 以109年度台上字第5405號判決撤銷發回本院更審。是本院 僅就最高法院撤銷發回之原判決關於被告犯寄藏手槍罪部分 更為審理，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定犯罪 事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被 告及辯護人對本院審理期日提示之卷證（見本院卷第82至85 頁），均不爭執其等證據能力，且檢察官、被告及辯護人迄 至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本案證據資料作成時之 情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情 形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規
定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人均不爭執其等 證據能力（見本院卷第85至88頁），復均查無違反法定程序 取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示 予檢察官、被告及辯護人而為合法調查，應認均有證據能力 。
參、實體事項：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦認於107年9月19日在新北市鶯歌區中湖街某處 ，有收受顏如松所交付之可發射子彈具有殺傷力之制式槍枝 1枝及制式子彈15顆等事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥 刀械管制條例之犯行，並辯稱：臺北市政府警察局大同分局 偵查隊小隊長王衍凱於事前就知道顏如松要給伊槍枝一事， 伊於收受槍枝後，亦請伊姊林淑芬轉告王衍凱，當時伊係為 了要協助警方查案而收受顏如松交付之槍枝，伊主觀上認為 係經許可持有槍枝云云。辯護人亦為被告辯護稱略以：王衍 凱確實知悉被告有接近顏如松，並經顏如松交付槍枝之事實 ，因此被告主觀上認為係經王衍凱授權而持有槍枝，以協助 警方查案，王衍凱為執法之公務員，若認被告違法持有槍枝 ，當立即制止告發被告，惟王衍凱並無如此為之，被告自然 認為其持有槍枝係經王衍凱同意，本件被告因不諳法律，其 主觀上認知為經許可而合法持有槍枝及子彈，且有正當理由 而無法避免，應依刑法第16條規定免除刑事責任等語。經查 ：
㈠被告經顏如松交付而寄藏上開具有殺傷力之制式手槍1枝及制 式子彈15顆等情，除據被告於警詢、偵訊及原審審理時坦承 （偵23448號卷一第17頁、第155頁至第156頁、第165頁、卷 二第39頁至第40頁、原審卷一第36頁至第37頁、第112頁至 第115頁、第393頁至第399頁、前審卷第106頁），核與證人 即告訴人陳慶庸（偵23448號卷二第131頁至第134頁、第145 頁至第148頁）、證人呂松霖（偵23448號卷一第269頁至第2 72頁）、證人陳惠玲（偵23448號卷一第287頁至第291頁） 於偵查中證述綦詳，復有臺北市政府警察局大同分局自願搜 索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視 報告表及所附照片、現場勘查照片、刑案現場勘察報告、內 政部警政署刑事警察局107年10月22日刑鑑字第1078000639 號鑑定書暨所附照片（偵23448號卷一第33頁至第57頁、第7 3頁至第101頁、第197頁至第200頁）附卷為憑。又扣案之手 槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視 法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法等鑑定方法鑑驗後
，鑑定結果認送鑑手槍1枝(含彈匣1個、槍枝管制編號：000 0000000號)，研判係口徑9mm制式半自動手槍，為奧地利GLO CK廠17型，槍號為BZE000，槍管內具6條右旋來復線，擊發 功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送 鑑之子彈14顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣5顆試射，均 可擊發，認具殺傷力；並與臺北事政府警察局大同分局107 年9月28日北市警中分刑鑑佑字第000000000號刑事案件證物 採驗紀錄表送鑑彈殼1顆，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由 該槍枝所擊發等情，則有該局107年11月5日刑鑑字第107009 7550號鑑定書暨所附照片在卷可稽（偵23448號卷二第45頁 至第47頁），此部事實，堪以認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，並主張有刑法第16條前段免除刑事 責任適用等語，經查：
⒈按違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識 ，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要， 祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑 法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因 不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行 為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之 誤信，始足當之（最高法院106年度台上字第2777號判決意 旨參照）。而法律頒布，人民即有知法守法義務，自須客觀 上有「正當理由」且屬「無法避免」者，始得據以免除刑事 責任，至於是否可以避免，行為人不可擅自判斷，任作主張 （最高法院105年度台上字第3422號判決意旨參照）。而按 刑法第 16 條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得 因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」 學理上稱為違法性錯誤或禁止錯誤，其情形包括行為人不認 識其行為為法律所不許，及誤認其行為為法律所許可。就該 規定以觀，可見係依違法性錯誤的情節，區分為有正當理由 而無法避免者，阻卻其犯罪的成立，應免除其刑事責任；至 於非屬無法避免者，猶然不能阻卻犯罪的成立，僅得視個案 的具體犯情，減輕其刑（最高法院106年度台上字第3462號 判決意旨參照）。是事實上本無阻卻違法事由之存在，而誤 信為有此事由之存在，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法 事由之錯誤。此種錯誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯 誤者，乃對於阻卻違法事由所應先行存在之前提事實，有所 誤認。
⒉本案被告確有誤認其經顏如松交付而寄藏上開具有殺傷力之 制式手槍1枝及制式子彈15顆（下稱系爭槍彈）行為，為法 律所許可之情：
⑴證人王衍凱即時任臺北市政府警察局大同分局偵查隊小隊 長於原審審理時證稱：本案案發9月28日約前10天左右， 伊有去勒戒所借提被告去士檢開庭；被告借提出來時有告 訴伊這個情資，有提及顏如松，顏如松會比被告早出所， 被告有表示顏如松要給他槍，伊有跟被告說要自己注意安 全，不要為了績效危害自己，若可以就幫忙伊，沒有的話 要注意安全，被告確實有跟伊講這個情資；因為無法確認 顏如松有無槍枝，伊就跟被告說等確認怎樣再跟伊說，再 由伊查緝或被告提供；嗣被告姊姊林淑芬有跟伊聯絡，轉 述顏姓毒犯有拿1枝槍枝給被告，伊得知訊息後，因無法 確定情資之正確性，且林淑芬好像也沒有看過那把槍，所 以伊只請林淑芬告知被告注意安全，不要自己又卡到案子 ，當時伊還沒有跟士林地檢署檢察官報告，因為尚未做指 認筆錄；伊就是在等被告訊息，而伊於被告收受槍枝前後 ，皆未告知被告要怎麼處理，因為無法確認是否有槍枝， 若有的話還是要查緝到案，伊也沒有跟被告表示協助警方 辦案的話，持有槍枝不違法；被告可能是怕顏如松會發覺 ，伊跟林淑芬說請被告注意安全；伊就是在等被告訊息， 但被告還想要埋伏在那裡面等語（原審卷一第268頁至第2 76頁）；復於前審審理時證稱略以：檢察官曾請被告擔任 秘密證人具結，並因被告提供情資而查獲其他槍砲案件； 伊告知林淑芬要被告小心一點，是指被告如果在販毒集團 裡面蒐證要小心一點，被告只是協助警方，不是警方的臥 底，被告交出情資讓警方蒐證後再報告檢察官；林淑芬轉 知時，因其手上有在辦其他案件，故告知林淑芬如果被告 有情資，請被告趕快出面（前審卷第93至97頁）。是被告 曾經擔任秘密證人，且王衍凱係於被告接受勒戒期間借提 被告時，由被告主動告知顏如松可能交付槍枝訊息，而王 衍凱亦確有告知被告要注意安全，若可以就幫忙員警等情 ，已可認定。
⑵另證人林淑芬於原審審理時則證稱：被告有叫伊打電話給 王衍凱小隊長，要伊告知顏如松有拿1枝制式手槍予被告 ，王衍凱聽到之後，僅表示知道了，會找時間與被告碰面 ，請被告自己小心一點，而伊沒有看到顏如松交槍予被告 ，伊也不知道顏如松為何交槍給被告等語（原審卷一第26 4頁至第268頁）。是被告確有因取得制式手槍一事，依先 前告知王衍凱相關情資，並轉請林淑芬聯繫王衍凱，亦可 認定。又被告曾提出其與顏如松之對話錄音，除可認定被 告與顏如松彼此確有密集聯繫外，其中於107年9月18日下 午19時59分許，顏如松並有提及提供槍枝相關內容，有被
告手機錄音資料、偵查報告在卷可佐（偵6502號卷第16頁 、第32頁至第33頁、偵23448號卷一第299頁），而上開錄 音內容係於被告本案發生前即已錄製，依該對話內容及時 序，亦核與被告確係於觀察勒戒後，因無繼續施用傾向而 於107年9月17日出所，並於同年9月28日因犯前揭恐嚇危 害安全及過失傷害犯行，於當日前往臺北市政府警察局大 同分局投案，而經被告同意後，扣得制式手槍1枝、制式 子彈14顆等，及王衍凱所述提訊被告時點前後相符，亦有 本院被告前案紀錄表、臺北市政府警察局大同分局自願搜 索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可佐；另 被告於投案當日經警移送至地檢署時，亦供出系爭槍彈均 為顏如松於107年9月19日所提供，亦有偵查筆錄附卷可稽 （偵23448號卷一第156頁）。綜上，被告所稱係為協助警 員王衍凱破獲走私販毒集團，而收受寄藏系爭槍彈等情， 即堪採信。
⑶綜上所述，被告辯稱係為誤認經員警同意協助偵查犯罪， 因而收受寄藏系爭槍彈，並認屬法律所許可等情，即可認 定。
⒊惟本案被告誤認收受寄藏系爭槍彈係屬合法一節，非屬無法 避免之禁止錯誤，不能阻卻犯罪成立：
⑴綜觀槍砲彈藥刀械管制條例規定，並無採取類同毒品危害 防制條例第32之1規定，而訂有關於「控制下交付」之法 源，俾供查緝毒品犯罪機關以供遵循，且相關「控制下交 付」之偵查作為，亦係於偵辦跨國性毒品犯罪，認有實施 控制下交付之必要，而經檢察官或刑事訴訟法第229條之 司法警察官，透過檢察長或其最上級機關首長提出偵查計 畫書，並經最高檢察署檢察總長核可後始得為之，核與被 告所認其因協助犯罪偵查，而收受寄藏系爭槍彈等情尚有 未符；至於證人保護法第4條第2項前段固規定「司法警察 機關於調查刑事或流氓案件時，如認證人有前項受保護必 要之情形者，得先採取必要之保護措施，並於七日內將所 採保護措施陳報檢察官或法院」，然此項規定係指提供證 人相關保護措施，而非賦予司法警察或司法警察官於偵辦 槍砲彈藥刀械管制條例案件時之法律授權依據，並得許可 證人收受寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所列槍砲、彈藥，亦 屬明確。
⑵再者，被告於107年9月28日犯案經警查獲後，於警詢、偵 訊及原審，對非法收受寄藏系爭槍彈，及持槍恐嚇並槍枝 走火傷人等犯罪事實，均已自白不諱，其於原審時供承： 「（所以被告你認為持有槍、子彈是合法、經許可的？）
不是；（所以王小隊長叫你把手槍子彈收下嗎？）他也不 是這樣講；（王小隊長到底有沒有說允許你收受別人槍彈 ？）不是，他當警察怎麼可能允許民眾拿槍；我從頭到尾 都沒說警察有說我可以拿槍；（在107年9月19日之前，王 衍凱小隊長或其他警察有告知你若有拿到槍枝可先放在身 上，先不用告知警方嗎？）沒有，警察不可能這樣說」等 語；並自承其於107 年9月19日至9月28日這段期間，並無 拿系爭槍彈或槍彈照片給王衍凱看過，王衍凱亦未指示被 告如何處理取得系爭槍彈，其亦未就取得系爭槍彈部分接 受警方製作筆錄（原審卷一第113、114、276、394、395 頁）。則王衍凱雖有表明同意被告協助偵辦案件，並提供 情資，然始終並未向被告表明要採取證人保護措施或有何 採取類似「控制下交付」作為，反而一再透過林淑芬要求 被告儘速提出情資，或等待被告與其聯繫，惟被告始終未 與王衍凱聯繫或報繳系爭槍彈，反而持用系爭槍彈另為恐 嚇危害安全等犯行，自難認此一禁止錯誤已屬無可迴避， 而得免除被告之刑事責任。
㈢綜上，本件員警並無同意被告持有系爭槍彈權限，然而被告 係為誤認經員警同意協助偵查犯罪，因而收受寄藏系爭槍彈 ，並認屬法律所許可，業經本院認定如前，惟被告之禁止錯 誤並非無可迴避，且得於收受寄藏系爭槍彈之初，或採取積 極聯繫員警並提供事證，或可報繳系爭槍彈等舉措，自無從 免除被告之刑事責任，是辯護人辯稱被告應依刑法第16條前 段規定免除刑事責任云云，洵不可採。本案被告收受寄藏系 爭槍彈事證明確，此部分犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑:
㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定 已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行。此次修 法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可 遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、 身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非 制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻 不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴 重，若區分制式與否而分別適用第7條、第8條處罰，將使不 法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較 重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因， 為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式 槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所稱 槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語 ，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第
7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制 式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍 （另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統 一用語）。而本案被告係持有制式手槍，依修正前、後之槍 砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項之構成要件及法定 刑均未變更，故本件尚無新舊法比較之問題，依一般法律適 用原則，應適用裁判時槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規 定，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法寄 藏手槍罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。起訴書 犯罪事實記載被告持有「制式手槍」，惟誤引修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力 之「改造手槍」，此部分業經檢察官於原審當庭更正，本院 自無庸諭知變更起訴法條（原審卷一第497頁）；又按寄藏 與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他 人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委 託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，是槍砲彈藥刀械管 制條例第7條第4項及同條例第12條第4項雖將「持有」與「 寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「 寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所 為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就 「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。 申言之，槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏 」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下，然前者 乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後 者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下 之意，其態樣、要件並不盡相同（最高法院74年台上字第34 00號判例意旨參照）。本件被告經顏如松交付而持有前開制 式手槍及子彈，無證據證明被告係為自己管領之目的所為， 應論以非法「寄藏」制式手槍及制式子彈罪，起訴書所引非 法「持有」制式手槍、子彈罪，容有未洽，惟與「寄藏」制 式手槍及制式子彈之基本社會事實同一，並屬相同條項，逕 予更正起訴法條。
㈢又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，於最初即同時、地持有 之情形，如客體種類相同（如同為手槍，或同為子彈者）， 縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單 純一罪，不發生想像競合犯之問題；若係二不相同種類之客 體（如同時地持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之 想像競合犯。被告自107年9月19日起至107年9月28日為警查 扣時止，寄藏本案制式手槍1枝及制式子彈15顆，均屬寄藏
行為之繼續，應各僅論以一罪。又上開子彈均屬相同種類之 物，故被告上開寄藏子彈之行為，僅成立一罪。又被告係以 一寄藏行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、同 條例第12條第4項之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 前段之規定，從一重論以非法寄藏手槍罪。
㈣查本件員警並無同意被告持有系爭槍彈權限，然而被告係為 誤認經員警同意協助偵查犯罪，因而收受寄藏系爭槍彈，主 觀上誤以為其不法行為屬法所許可，客觀上員警亦確有同意 被告協助之相關舉措，則被告該不法行為之禁止錯誤之心理 狀態，難認於收受寄藏系爭槍彈之際，係刻意挑戰既成之法 秩序，而具有高度危險性之反社會性人格，惟被告之禁止錯 誤並非無可迴避，且得於收受寄藏系爭槍彈之初，或採取積 極聯繫員警並提供事證，或可報繳系爭槍彈等舉措，然被告 捨此不為，復持用系爭槍彈另犯他罪，自仍具有相當惡性， 而無從免除被告之刑事責任，惟按其情節、罪責歸責之程度 ，爰依刑法第16條但書之規定，減輕其刑。
㈤按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者，減輕或免除其刑」，其立法意旨重在鼓勵具體供出提供 或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物品之來源 及去向，杜絕管制槍砲、彈藥、刀械之蔓延與氾濫，達到維 護社會秩序、保障人民生命財產安全之目的，或因而防止重 大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並 免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然， 自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。又依其犯罪型態兼 有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開 規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無 來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之 規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條 項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免 之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無 來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高 法院103年度第2次刑事庭會議決議參照）。查被告就上開寄 藏系爭槍彈之犯行，業於警詢、偵訊及原審時曾坦承不諱， 已如前述，又被告於偵審時供稱：扣案之槍彈為顏如松於10 7年9月19日在鶯歌的工廠交付給伊，伊當時有錄音，對話中 伊有問顏如松兩句，顏如松就叫伊過去，我有問顏如松是三 個英文字還是1700CC的摩托車，三個英文字就是指FPG美製
最新型折疊式衝鋒槍，1700CC的摩托車是指這次查扣的克拉 克17型等語（偵23448號卷一第156頁、偵23448號卷二第40 頁、原審卷一第113頁、第393頁），則被告業已供出其持有 上開扣案槍、彈之來源，並提出前揭其與顏如松間對話錄音 之具體事證供警方調查，有錄音譯文在卷可佐（他字949號 卷第39頁)，該對話內容核與被告所述相符，堪認被告供稱 扣案槍彈之來源係顏如松一節非虛。又確因被告之供述，進 而查獲顏如松違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，並由臺灣臺 北地方檢察署檢察官簽分他案，另經臺北市政府警察局中山 分局移送臺北地檢署偵辦等情，有臺北地檢署檢察官簽呈、 臺北市政府警察局中山分局108年2月21日北市警中分刑字第 10830014930號報告書、偵查報告在卷可佐（偵23448號卷一 第299頁、偵23448號卷二第137頁、偵6502號卷第1頁至第3 頁），揆諸前揭說明，本案被告自有槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4項前段規定之適用，爰依該規定減輕其刑，並依 刑法第71條第2項規定，遞減其刑。
三、原判決撤銷之理由：
㈠原審認被告犯非法寄藏手槍罪部分罪證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：⒈本件員警並無同意被告持有系爭槍彈 權限，然而被告係為誤認經員警同意協助偵查犯罪，因而收 受寄藏系爭槍彈，並認屬法律所許可，惟被告之禁止錯誤雖 非無可迴避，然仍依刑法第16條但書規定，減輕被告之刑事 責任，原審未予適用說明，尚有未當；⒉被告係於107年9月1 9日在新北市鶯歌區中湖街某處，收受顏如松所交付之系爭 槍彈，業據被告供陳明確，並有被告手機錄音資料、偵查報 告在卷可佐，原審法院既引用被告自白，並認定系爭槍彈於 107年9月19日經顏如松所交付（原審判決第6頁），然就犯 罪事實認定部分，則認定被告係於「107年9月間某日」收受 系爭槍彈（原審判決第1頁），即與證據資料不相符合，而 有事實認定及證據理由矛盾之不當；⒊按刑法關於累犯之規 定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法 第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿 者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前 段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘 刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。 再被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經 裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前 ，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併 罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受
二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬 ；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭 刑法第79條之1 規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。 於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之 時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑 ，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開 累犯之構成要件相符（最高法院103 年度台非字第251 號、 最高法院103 年度台非字第44號及最高法院103 年1 月7 日 103 年度第1 次刑事庭會議決議參照。）被告前於96年間因 犯殺人等案件，經國防部北部地方軍事法院借提執行假釋殘 刑，於101年10月10日執行完畢（下稱A案）；復因違反槍砲 彈藥刀械管制條例、恐嚇危安、傷害、重傷未遂罪等案件， 經原審法院以93年度訴字第1738號分別判決有期徒刑6年、6 月、4月、3年，被告上訴後，經本院以94年度上訴字第1776 號判決非法持有手槍罪部分撤銷改判有期徒刑5年10月，其 他上訴駁回，嗣經減刑並定應執行有期徒刑7年5月確定，於 94年10月14日入監接續執行，於106年5月31日假釋出監並付 保護管束，嗣因另犯他案，經撤銷假釋後，復於109年5月31 日入監執行殘刑1年2月11日（下稱B案），有本院被告前案 紀錄表附卷可佐。揆諸上開說明，被告為本件犯行時，距A 案執行完畢已逾5年，另就B 案部分則尚未執行完畢，自與 刑法第47條第1 項累犯之規定不合，原審判決未及審酌並認 為本件應論以累犯，尚有誤會。
㈡被告上訴主張持有系爭槍彈，係屬有正當理由而無法避免， 應依刑法第16條前段規定免除其刑部分，業經本院逐一指駁 如前；另主張有刑法第59條規定適用部分，惟按犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告犯行有 情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低 刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。經查，被告犯後雖 於偵查、原審審理時坦承犯行，然僅屬犯後態度之範疇，與 其本案犯罪情狀有無顯可憫恕之處，得否適用刑法第59條規 定無關，而被告所持系爭槍彈，均具有高度之危險性，危害 社會治安，在客觀上均無任何足以引起一般同情之事由存在 ，要難認有何情輕法重之情形，本案犯行之犯罪情狀，並無 顯可憫恕之處，要無適用刑法第59條規定予以酌減之餘地， 被告主張依上開規定免除其刑或酌減其刑云云，自屬無據。 惟原判決既有上開可議之處，為本院依職權所審認，自應由 本院將原判決關於被告犯非法寄藏手槍部分，暨定執行刑部
分均予以撤銷改判。
㈢爰審酌系爭槍彈係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒 造成死傷，被告未經許可，無故寄藏他人交付之制式槍枝及 子彈，對社會治安及他人生命、身體、財產之安全構成潛在 威脅非輕，兼衡被告寄藏系爭槍彈之數量、期間，暨其自陳 之前投資六條通之鋼琴酒吧，家中尚有大哥、大姊、70歲之 母親、國中畢業之智識程度（偵23448號卷一第11頁、原審 卷一第502頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並 就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。扣案之制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管 制編號0000000000號）、未經試射之制式子彈9顆，均具有 殺傷力，業經本院認定如前，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款、第2款所列管之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。
㈡至被告本案所射擊之子彈1顆、鑑定時採樣試射之子彈5顆， 雖認具有殺傷力，惟於擊發後，其彈藥部分業因擊發而燃燒 殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完 整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，且無價值，爰不 予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王如玉提起公訴、檢察官李豫雙到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 14 日 刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 曹馨方
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。