臺灣高等法院刑事判決
109年度上更一字第123號
上 訴 人
即 被 告 陳慧祥
選任辯護人 曾翊翔律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 房喆堯（原名：房冠廷）
選任辯護人 李子聿律師
上 訴 人
即 被 告 房子洲
指定辯護人 義務辯護周書甫律師
上 訴 人
即 被 告 葉家泓（原名：葉孝義）
指定辯護人 義務辯護周明添律師
上列上訴人等因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方
法院106年度訴字第696號，中華民國107年2月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第6108、6233、623
4、8012、8155號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳慧祥、房喆堯（原名房冠廷）、房子洲、葉家泓（原名葉孝義）犯非法持有改造槍枝罪部分均撤銷。陳慧祥犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○○號）沒收。
房喆堯（原名房冠廷）、房子洲、葉家泓（原名葉孝義）被訴非法持有改造槍枝罪部分，均無罪。
事 實
一、陳慧祥明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械 管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關之許可，不得擅 自持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之手 槍之故意，於106年6月15日下午9時30分前之某不詳時地， 以不詳方式，取得具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編 號：0000000000號，含彈匣1個，下稱系爭槍枝），而持有 之。嗣陳慧祥因案遭拘提後，帶同員警於106年6月15日下午 9時30分許，在彰化縣○○市○○路000號東興宮右側圍牆邊，取 出系爭槍枝1支（含彈匣1個）交警方扣案，始查悉上情。二、案經新竹市警察局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
甲、有罪部分（即陳慧祥部分）
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引被告 以外之人於審判外之各項供述證據，公訴人、被告及辯護人 均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定 ，有證據能力，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面規定，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告陳慧祥就於前揭時地 ，帶同員警扣得系爭槍枝等事實，於本院調查、審理時均自 白不諱，且有新竹市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押情形照片附卷可憑（見偵字第6108號卷 第18至20頁，偵字第8012號卷第229至231頁），且有系爭槍
枝扣案可佐。上開扣案手槍經送內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法鑑驗後，認送鑑系爭槍枝，係改造手槍 ，由仿自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬 槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺 傷力等情，有內政部警政署刑事警察局於106 年7月4日出具 之刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字第6233號卷第55至 56頁）在卷可參，足見被告陳慧祥取出、經扣案之改造槍枝 1支具有殺傷力甚明。是依上開卷附之文書、證物等補強證 據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自 白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告 前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自 白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、法律變更
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。
㈡本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109 年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條原規 定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射 武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬 槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年 以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項） 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、 彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰 金。」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣 或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第 一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍 砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬 元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣 而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑， 併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後第7條則規定： 「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』 火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普 通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期 徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。 （第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項 所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千 萬元以下罰金。」，第8條則規定：「（第1項）未經許可， 製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍 、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬
或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有 期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許 可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三 年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。 」，依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於 有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲 」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條 至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式 或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力 者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具 殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修 正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即 原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第 2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項之規定。
三、論罪
㈠核陳慧祥持有系爭槍枝之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷 力之改造槍枝罪。
㈡按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，乃行為之繼續 ，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即已成立，惟其完結須繼 續至持有行為終了之時，而陳慧祥就事實欄一部分，於不詳 時起，持有前開槍枝後，其持有行為應繼續至106年6月15日 上午9時30分被查獲時為止，是本案陳慧祥非法持有具殺傷 力之改造手槍，應僅論以繼續犯一罪。
㈢刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其 刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有 之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥 刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段 規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用 。而刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務 員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以 有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而 於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑 ，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之。本件陳慧 祥經員警懷疑持有之槍械，並非系爭槍枝（即與106年4月18 日現場使用之槍枝不具同一性，詳下乙所述），是陳慧祥於 員警尚未發覺系爭槍枝前，即自首且主動帶同警方人員至其 藏放處取出系爭槍枝交予警方等情，業如前述，自屬符合本
條例規定自首之特別規定要件，應依槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第1項前段規定減輕其刑。
㈣復依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本 條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、 刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件 之發生者，減輕或免除其刑」，其立法意旨，重在鼓勵具體 供出提供或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物 品的來源和去向，杜絕其蔓延、氾濫，達到維護社會秩序、 保障人民生命財產安全的目的。依上開規定，祇要被告將自 己原持有的上揭違禁物，所取得之來源，與所轉手的流向， 交代清楚，因而使犯罪調、偵查人員，「得以一併查獲相關 涉案者」，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治 安的事件，即符合應減免其刑寬典適用要件（最高法院105 年度台上字第1054號判決意旨參照）。經查，被告於偵查、 審理時均就其持有上開手槍之行為自白在卷，然因系爭槍枝 之來源尚無證據可認係陳慧祥所指之葉家泓（詳下述），是 陳慧祥並未確實交待槍枝之來源因而查獲其他涉案者，是與 上開規定不符，難以槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前 段之規定遞減其刑，併此敘明。
四、撤銷原判決有關陳慧祥持有非法持有改造槍枝罪部分之理由 ㈠原審審理後因認被告犯持有手槍罪之事證明確，而予論科， 固非無見，惟查，⑴系爭槍枝與106年4月18日在新北市○○區○ ○○路0號純唱將歌友會包廂內葉家泓拍攝持有之手槍，不能 證明同一性，原審未予詳查，遽為認定，自有未洽。⑵原審 漏未認定本件被告符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項 所定減免其刑之要件，亦有未洽。
㈡至陳慧祥上訴意旨略以：請求依據刑法第59條之規定，從輕 量刑云云。然：
1.查關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏 執一端，致明顯失出失入情形，不容當事人任憑主觀意見 ，指摘其違法、失當。本件原判決就其刑之裁量，已審酌 陳慧祥犯罪後態度、素行、智識程度、家庭狀況、行為所 生危害等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基 於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感 應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎 ，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不 生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職 權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。
被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，要屬恣意指摘之詞， 並無可採。
2.又辯護人雖請求本件應依刑法第59條酌減其刑，惟按刑法 第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環 境等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定 最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、 手段或犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號 、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參 照）。衡諸持有具有殺傷力之改造槍枝對社會風氣及治安 危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知槍枝之 殺傷力，竟仍進而持有，危害社會治安甚大，「犯罪時」 並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情 之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因 或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕， 如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第 59條酌減其刑之餘地。至於被告犯後有無坦承犯行，屬法 定刑度內量刑之參考事項，與犯罪情狀有無特殊堪以憫恕 之情事有別，併此指明。
3.另被告猶執陳詞，認有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑之適用，而指摘原判決不當，並無理由，詳如前述 。
㈢據此，陳慧祥上訴意旨雖無理由，然原判決既有上開可議之 處，即無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。五、科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之槍彈屬高度危 險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾 安全，被告無視法令禁止，無故持有具殺傷力之改造手槍1 支，對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在之危險， 然念其持有本案槍彈期間，並未持以從事犯罪行為，對社會 安全尚未造成具體實害，及其犯罪之動機、目的、手段、所 生損害、持有毒品、槍彈之數量及期間，兼衡被告有妨害自 由之前科素行、大專畢業之智識程度、先前擔任會計工作， 與無生活自理能力之母親同住之家庭經濟狀況，暨其素行、 犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所 示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。六、沒收
扣案之系爭槍枝（含彈匣1 個），經鑑定具有殺傷力，詳如 前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。
乙、無罪部分（即房喆堯、房子洲、葉家泓部分）一、公訴意旨略以：
㈠葉家泓明知非經主管機關許可，不得持有可發射子彈、具有 殺傷力之改造手槍，竟仍基於非法持有可發射子彈、具有殺 傷力之改造手槍之犯意，於106年4月18日前之某時許，在某 不詳地點，以不詳方式，取得系爭槍枝1枝，且將之藏放於 側背包內而持有。
㈡陳慧祥於106年4月18日某時許，與葉家泓相約於位於新北市○ ○區○○○路0號、由不知情之藍秀津所經營之「純唱將歌友會 」卡拉OK店內包廂見面後，陳慧祥乃與房喆堯、葉緯豪、房 子洲、許澤瑋、王泰龍、湯福根、胡嘉鴻、陳信宇（其等所 犯共同剝奪他人行動自由罪部分，業經本院、臺灣新竹地方 法院分別判決處11月、11月、8月、8月、6月、5月、4月、4 月、4月確定）等人先行前往上揭卡拉OK店，同日晚間9時許 ，葉家泓攜帶藏有系爭槍枝之側背包，與徐品豪等依約抵達 上址包廂內，見房喆堯等人在場，一時驚慌，欲自其側背包 內取出系爭槍枝逼退房喆堯等人，房喆堯、葉緯豪、房子洲 等見狀，為免遭槍擊，旋上前奪下系爭槍枝，由陳慧祥持手 機開啟錄影功能全程錄影（下稱系爭影片），迨陳慧祥錄影 完畢，旋恫嚇葉家泓命其不得報警，否則要將上揭錄影畫面 提供警察，再由胡嘉鴻、湯福根將葉家泓帶至車牌號碼000- 0000號自用小客車（型號WISH，車主房子洲，下稱A車）後 座，葉家泓之裝有系爭槍枝之側背包則由某員負責保管。詎 房喆堯、房子洲均知非經主管機關許可，不得持有可發射子 彈、具有殺傷力之改造手槍，竟基於非法持有可發射子彈、 具有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，在桃園市○○區○○路0段0 00號7樓之6之空屋處，由房喆堯自某員處取得裝有葉家泓擺 放系爭槍枝之側背包之包包1個後，將之交付予房子洲，且 由房子洲將之藏放於其駕駛之A車後車廂內保管，而共同持 有系爭槍枝。迄A車與車號000-0000號自用小客車（廠牌BMW ，下稱D車，上載葉家泓之兄葉忠仁），在桃園市龜山區龜 山交流道附近之公西靶場產業道路旁會合，陳慧祥要求房喆 堯讓葉忠仁觸摸系爭槍枝以殘留指紋而要脅之，房喆堯同意 後，乃由房喆堯將葉忠仁自D車帶至A車後座處，且命房子洲 自A車後車廂內取出其所保管之系爭槍枝交予葉忠仁觸摸， 並由房子洲、葉緯豪、湯福根等在旁助勢，陳慧祥則於D車 處等候，嗣葉忠仁依指示觸摸系爭槍枝後，房喆堯復對其恫 稱該手槍上已沾滿其與葉家泓之指紋，如其等膽敢報警，即 要將系爭槍枝及系爭影片交予警察等語，致葉忠仁心生畏怖 ；之後房喆堯、陳慧祥、房子洲、湯福根等即讓葉忠仁於該
址下車即駕車離去。迄於離開途中，房喆堯又指示房子洲將 裝有葉家泓擺放系爭槍枝側背包之包包1個交予葉緯豪，且 由葉緯豪將之轉交予與房喆堯同具有非法持有可發射子彈、 具有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡之陳慧祥保管，以供葉忠 仁、葉家泓報警後自保之用，迨陳慧祥取得該包包後，旋將 之藏放於位於彰化縣○○市○○路000號東興宮右側圍牆邊而與 房喆堯共同持有系爭槍枝。嗣經警據報循線追查，依法拘提 陳慧祥、房喆堯、葉緯豪、房子洲、許澤瑋、王泰龍、湯福 根、胡嘉鴻、陳信宇等人到案，且於106年6月15日下午9時3 0分許，由陳慧祥帶同至彰化縣○○市○○路000號東興宮右側圍 牆邊取出系爭槍枝扣案，因認房喆堯、房子洲、葉家泓涉犯 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項之非法持有改造手槍罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第15 4 條、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之 資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑 ，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此 有最高法院76年台上字第4986號判例足資參照。又犯槍砲彈 藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍 砲之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，該條例第 18條第4項定有明文。是為警查獲之持有槍、彈者，或有在 偵查機關誘導下，為邀輕典而有為不實陳述之可能。故而關 於違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，被查獲持有槍、彈之 人，其所為曾代他人保管而受寄隱藏槍、彈之陳述，為擔保 其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述真實性之補強 證據，始能據以為論罪之依據。而其所補強者，固非以事實 之全部為必要，但仍須與被查獲持有者所為寄藏行為之供述 ，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使 一般人確信被查獲持有槍、彈者關於寄藏行為之供述為真實 （最高法院100年度台上字第3691號刑事判決參照）。 三、公訴人認房喆堯、房子洲、葉家泓涉犯槍砲彈藥刀械管制條 例第7條第4 項之非法持有改造手槍犯行，無非係以葉家泓 、陳慧祥、房喆堯、葉緯豪、房子洲、許澤瑋、王泰龍、湯 福根、胡嘉鴻、陳信宇之供述；證人藍秀津、葉忠仁、劉珈 君之證述，並有系爭槍枝扣案可佐，且有新竹市警察局刑事 警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押情形及扣押
物照片、海洋巡防總局第二海巡隊扣押物品清單、新竹市警 察局槍枝初步檢視報告、內政部警政署刑事警察局於106 年 7月4日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書、系爭影片光碟 及其畫面翻拍照片、員警製作之譯文為其論據。訊據房喆堯 、房子洲、葉家泓均堅詞否認有何持有槍枝之犯行，房喆堯 辯稱：陳慧祥曾於審判外私下向我說，扣案槍枝並非葉家泓 帶至卡拉OK店的槍枝，故而卡拉OK店內、實際由我持有之槍 枝並無證據可認定具有殺傷力云云；房子洲則辯以：之前認 罪，是因為扣案槍枝經鑑定具有殺傷力，但陳慧祥在原審結 辯前在囚車上說扣案槍枝並非葉家泓帶來的手槍，之前聽原 審律師的建議所以沒有提，但葉家泓的槍枝既未扣案，即無 從判斷有無殺傷力，所以現在不承認此部分犯罪云云，葉家 泓辯以：系爭槍枝不是我帶去卡拉OK店的，是被告陳慧祥、 房喆堯等人誣賴我的云云；葉家泓之辯護人為其辯護稱：房 喆堯、房子洲、湯福根、葉緯豪、許澤瑋陳述葉家泓持有系 爭槍枝部分之內容，前後矛盾，不可僅以該等人歧異之供述 ，推認葉家泓持有系爭槍枝等語。
四、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書 應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪 事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定 ：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一 、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第 154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不 得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文 與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事 實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依 證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅 須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證 人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因 檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證 明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實 存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認 定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理 由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要 求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違 ，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法 證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據 能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭
知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘 明。
五、經查：
㈠前揭時地葉家泓到現場後，即遭強暴、脅迫持有「槍枝」（ 下簡稱「影片中槍枝」），指著自己的太陽穴，並經案發時 在場之被告陳慧祥、被告房子洲拍攝成影片等情，此經陳慧 祥、房子洲於審理時陳述明確（見上訴字卷二第151至152頁 ），且有「案發影片」光碟（偵6108號卷內封面：案發影片 光碟）、影片彩色翻拍照片（見偵8012號卷第237頁)在卷可 稽。復其後影片中之槍枝即由某人保管，又經房喆堯指示由 房子洲放入A車內保管、在公西靶場附近產業道路上另指示 房子洲將槍枝交予葉忠仁撫摸後再轉交陳慧祥保管，房子洲 即將槍枝交葉忠仁撫摸後，經由葉緯豪轉交陳慧祥攜離保管 等事實，雖據房喆堯矢口否認對房子洲持槍過程有何指示， 然上情業經陳慧祥、房子洲坦承不諱，且房喆堯亦於本院、 原審審理中迭稱：在公西靶場產業道路上，我叫房子洲把槍 從後車廂拿出來讓葉忠仁摸，摸完才讓葉忠仁走，房子洲從 車尾拿出槍，直接把槍拿給葉忠仁，後來我叫葉緯豪把槍和 包包拿給陳慧祥。（見原審卷第359頁、偵6108卷第264頁） ，核與房子洲供稱：槍是幫房喆堯、陳慧祥他們保管，房喆 堯叫我先帶走，不要放在現場，所以就放在我車上，後來在 公西靶場附近，房喆堯就叫我到後車廂把手槍拿出來，交給 葉忠仁摸一摸，我就照做，再按照原樣放回去後車廂離開， 後來房喆堯叫我把手槍拿出來交給陳慧祥等語（見原審卷第 514頁、偵6108卷第100頁背面、偵6108卷第252頁以下）、 陳慧祥供稱：當時葉緯豪跑過來說要錢，房喆堯也在旁邊附 和，葉緯豪就把葉家泓的包包拿給我，跟我說裡面是葉家泓 的槍，叫我拿去藏起來等語（見偵6108卷第286頁）相符， 且葉緯豪亦陳稱：槍後來就放在房子洲的車上，到公西靶場 附近，是房子洲把槍拿給葉忠仁摸，摸完房喆堯拿槍給我， 我再拿給陳慧祥，房喆堯要陳慧祥拿來自保。陳慧祥說若葉 忠仁不還錢的話，要把手槍和影片拿去給警察，因為事主是 陳慧祥等語（見106偵6108卷第222-223、247頁），是房喆 堯、房子洲、葉家泓、陳慧祥等人，自葉家泓拍攝影片起， 即陸續持有同一把影片中槍枝等事實首堪認定。又陳慧祥於 106年6月15日下午9時30分許，帶同員警扣得系爭槍枝，而 系爭槍枝經鑑定具有殺傷力等情，業經認定如前。 ㈡復槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項規定，所謂之槍砲，係 指「具有殺傷力」之可發射金屬或子彈之各式槍砲而言，故 本件欲認定葉家泓、房喆堯、房子洲等人（下簡稱葉家泓等
三人）所持有之影片中槍枝是否具有殺傷力，則首需釐清系 爭槍枝究否即為葉家泓三人所持有之影片中槍枝，亦即在影 片中槍枝與系爭槍枝具有同一性之前提下，始得以系爭槍枝 之殺傷力佐認葉家泓等三人持有之影片中槍枝具有殺傷力。 然就槍枝同一性乙節，除經陳慧祥供稱外，其餘葉家泓三人 均於本院否認，揆之前揭說明，因陳慧祥為經警查獲持有槍 枝者，為防免其供述為獲邀減刑而為不實供述之可能，故其 供述應有其他補強證據，始得為論罪之依據。然： 1.本院將系爭槍枝及案發影片光碟（內有葉家泓持有影片中 槍枝錄影檔），就槍枝同一性送鑑定，結果：
⑴內政部警政署刑事警察局覆載：「二、槍枝溝槽走向與 現場光線影響詳如輸出影像第1 頁。本案因強化後影像 仍欠清晰，未便認定(輸出影像第2-3頁供參）」，此有 內政部警政署刑事警察局局107年10月5日刑鑑字第0000 000000號函及輸出影像計3頁在卷可參（見本院上訴卷 一第158至161頁）。是內政部警政署刑事警察局無法為 槍枝同一性之認定。
⑵法務部調查局則函覆：「送鑑影像經優化及放大處理後 ，影像內槍枝與送鑑槍枝二者外觀有多處相似點（如附 件），惟囿於原錄影檔案解析度不足，有關槍管特徵、 滑套上溝槽（即滑套鏤空處）走向及有無受現場光線影 響等事項均無法明確識別」，並於附件以圖片說明「圖 4 」載明：扣案槍枝前端槍管分平滑面及螺紋二段，前 端滑套有四段鏤空（即函揭「溝槽」）可見內部槍管， 「圖6 」載明：影像中槍枝（圖A）與送鑑槍枝（圖B） 二者外觀有多處相似點：前端槍管呈現中間略暗之二段 反光（如紅色虛線所示）、槍身上4 段反光（如藍色虛 線所示）、槍身前端之槍管下方處（如黃色虛線處）有 不同亮度呈現，槍身中間上方位置（如紫色虛線處）有 不同亮度呈現、槍身中間之弧線紋路（如綠色虛線所示 ）及裝置位置（如橘色虛線所示）等情，有法務部調查 局107年12月7日調科參字第00000000000號函及附件「 圖1」至「圖6」並該局影像優化光碟1片（見上訴字卷 二第166至171頁）在卷可查。是因影片檔解析度不足， 只針對槍枝「亮度」、「部分裝置位置」為比較，仍僅 能認屬「相似」、無法確認槍枝之同一性。
⑶本院復再就槍枝之「尺寸（含各部位比例）」、「形狀 」送請法務部調查局鑑定，亦覆稱：鑑於原視訊檔之錄 影設備、條件設定、錄影距離、角度、環境或當事人手 持槍枝角度等因素，均可能造成視訊檔所持槍枝與其實
際槍枝有比例失真之情形，歉難針對扣案槍枝與視訊檔 所持槍枝就「尺寸」及「形狀」之一同做進一步比對說 明等情，有該局109年9月30日調科參字第00000000000 號函（見上更一字卷第271頁）在卷可稽。經細查內政 部警政署刑事警察局107年10月5日刑鑑字第0000000000 號函暨附件照片（見本院上訴字卷二第158-161頁）， 可知現場光源昏暗，且葉家泓持槍時頭部陰影投射於後 方牆壁之狀況，雖可知現場光源為葉家泓前方，高度約 與葉家泓坐姿平行、而微靠葉家泓之左方，但葉家泓右 手持槍後槍枝角度、前後不斷變化，是可知此等光源來 源及高度將使溝槽陰影時而拖長、時而顯短，朝左下方 顯示，造成溝槽時有向左下方斜拉之陰影、時而有向右 下角斜拉之陰影，是難以將照片中陰影之因素去除，而 得知影片中槍枝之確實形狀、尺寸。是無法以槍枝之「 尺寸（含各部位比例）」、「形狀」等事項，佐認槍枝 之同一性，亦無法排除不同槍枝因原視訊檔之錄影設備 、條件設定、錄影距離、角度、環境或當事人手持槍枝 角度等因素，而顯示相同特徵之可能。
⑷故本件系爭槍枝與影片中槍枝是否同一，經送專業機關 鑑定後，實仍存有疑義。
2.影片中槍枝實經刻意要求葉家泓、葉忠仁二人撫摸留下指 紋，為房喆堯、陳慧祥持以要脅葉家泓、葉忠仁還債之用 等情，業經認定如前，則陳慧祥取得影片中槍枝時必妥善 保管、詳細保留葉家泓、葉忠仁二人留存其上之指紋。然 ：
⑴系爭槍枝經先後送新竹市警察局、內政部刑事警察局採 驗指紋，經新竹市警察局106年6月16日（見偵字第6233 號卷第43頁指紋鑑定函）、內政部警政署刑事警察局10 7年6月28日刑紋字第0000000000號鑑定書（見上訴字卷 一第260至262頁）均載「未發現可資比對指紋」、「於 相關證物亦未發現指紋」，內政部警政署刑事警察局更 解釋：「本局鑑定結果『於相關證物亦未發現指紋』意即 輔以現行適當之化驗方法，於槍枝表面未顯現指紋」（ 見上訴字卷一第418頁），是無法由鑑定其上是否具有 葉家泓、或葉忠仁指紋而確認其同一性。
⑵雖內政部警政署刑事警察局說明槍枝未能採驗指紋乙事 ，而稱「影響本案槍枝（即扣案槍枝）表面未能遺留可 資比對之指紋原因如下：㈠槍枝表面是否經特殊處理， 造成污跡不易殘留（如指紋）。㈡多人觸摸槍枝時，因 反覆觸摸或滑動的行為造成原先可能遺留槍枝上之指紋
重疊或破壞。㈢員警查獲槍枝時，該槍枝已被布包覆， 研判在槍枝包覆的過程及戶外天雨之狀況，如有指紋遺 留，可能因此被擦掉，或在包覆之前已擦拭過。㈣警員 在查扣槍枝時，為進行取槍及清槍檢查動作，以布握住 槍托及以布拉動滑套，亦可能抹去表面上之指紋等情， 有該局107年8月8日刑紋字第0000000000號函及附件在 卷可稽(見上訴字卷一第418至423頁），新竹市警察局 更佐以：員警查扣槍枝時，依照標準作業程序，即全程 配戴手套進行卸彈匣、清槍動作，而握住槍托往後拉動 滑套等情，有警員取槍現場及槍枝照片、新竹市警查局 109年9月17日竹市警刑字第0000000000號函在卷可查（ 見偵字第8012號卷第229至231頁）。然新竹市警察局於 106年6月15日下午9時30分許扣得槍枝時，即預期有送 鑑定採取指紋之偵查方法，且隨即於查扣槍枝之翌日（ 即106年6月16日）逕先送新竹市警察局為指紋鑑定，是 以員警操作標準程序為清槍、查扣動作時，自屬小心謹 慎、避免多人觸摸、更注意勿摩擦槍枝全身致「無法採 得任一指紋（無論是否可資比對）」之可能。參以卷內 並無證據可認系爭槍枝業經送特殊處理而無法留存指紋 ，則內政部警政署於系爭槍枝上就無法採得指紋之結果