臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第2326號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃貴春
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院109年度易字第941號，中華民國109年9月28日第一審判決
（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字
第2355號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件， 經依臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年7月30日執行完 畢，並經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以 87年度少連偵字第261號為不起訴處分確定；又於觀察、勒 戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用第二級毒品案件 ，經桃園地院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，再裁定令入戒治所施以強制戒治，該案並由桃園地檢署 檢察官以88年度毒偵字第1546號提起公訴，經桃園地院以89 年度訴字第165號判決判處有期徒刑6月確定，該案嗣經同法 院以89年度毒聲字第2817號裁定停止戒治，所餘戒治期間付 保護管束，嗣又經以89年度毒聲字第5007號裁定撤銷停止戒 治，於90年9月29日執行完畢；復於105年間因施用毒品案件 ，經桃園地院以105年度壢簡字第1397號判決判處有期徒刑5 月確定，於106年1月19日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改 ，基於施用第二級毒品之犯意，於109年4月6日下午4時許， 在桃園市觀音區農會附近友人住處內，以將第二級毒品甲基 安非他命置入玻璃球內燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1次。嗣於同年4月7日晚間10時17分許，為警在桃園市○ ○區○○○路000號前查獲，並在其副駕駛座座墊下扣得同行友 人張展豪所有之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重：8.46 公克）（張展豪所涉違反毒品危害防制條例部分，另案偵辦 中），且經其同意採尿送驗，始悉上情。因認被告涉犯毒品 危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定
有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。 又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟 行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為 是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事 項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事 由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定 」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。又 施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條 設有處罰規定，施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟 毒品危害防制條例於87年修訂施行後，對於施用毒品者肯認 具有「病患性犯人」之特質，基於刑事政策，對合於一定條 件之施用者，依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強 制戒治之保安處分。於109年1月15日修正公布、同年7月15 日施行之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，將 原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，所謂「3年後再 犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之 ，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響 （最高法院109年度台上大字第3826號裁定、109年度台上字 第3826號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠被告前因施用毒品案件，經桃園地院裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月30日執行完畢釋放出 所，並經檢察官為不起訴處分確定；又於88年間，因施用毒 品案件，經桃園地院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒 品之傾向，再裁定令入戒治所施以強制戒治，並經檢察官起 訴。強制戒治部分嗣同法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付 保護管束，因被告違反保護管束規定，又經法院裁定撤銷停 止戒治，令入戒治所施以強制戒治，於90年9月29日執行完 畢釋放出所，有本院被告前案紀錄表在卷可查。被告於109 年4月6日下午4時許，在桃園市觀音區農會附近友人住處內 ，涉犯施用第二級毒品犯行，與其最近1次因施用毒品而經 強制戒治執行完畢釋放之日（90年9月29日）相距已逾3年， 縱被告於此期間內有再犯其他施用毒品之犯行，揆諸上揭說 明，因法律修正而仍應再予觀察、勒戒等處遇機會，不得逕 行起訴。
㈡對於修正施行前已繫屬法院之案件，修正後之毒品危害防制 條例第35條之1第2款固然規定：「審判中之案件，由法院或 少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正 後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法
院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定 」，立法說明則以：本條例本次修正之條文施行前犯第10條 之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年5月20日 修正施行之第35條規定（該條於92年7月9日曾修正），增訂 本條過渡規定，以杜爭議。若該等案件於修正施行前已繫屬 於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經 濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後 之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定等 語。然本次毒品危害防制條例修正，對於施用毒品者強調「 治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察 、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑 罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用 毒品者重生。而檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後 規定，並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，亦 有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分或為其他附條件 之緩起訴處分。修正增訂之毒品危害防制條例第35條之1， 直接移列87年及92年修法之過渡條文，卻忽略該條例於97年 增訂第24條附命完成戒癮治療之緩起訴制度及本次修正採多 元化附條件緩起訴之立法本旨，故而解釋適用上未必能比照 87年或92年修法時對於修正施行前繫屬案件之處理方式。且 個案究應適合「觀察、勒戒及強制戒治」，抑或給予「附命 完成戒癮治療緩起訴處分」（或修正之第24條施行時之其他 附條件之緩起訴處分）之機會，法院無從替代檢察官為上開 合義務性之裁量處遇，倘認因屬審理中案件故而由法院依職 權裁定，此時僅有命施用毒品之被告進入機構內觀察勒戒或 強制戒治一途，恐剝奪被告對循何種處遇方式戒癮一事陳述 意見之機會。況且法條用語為「審判中之案件，...『依修正 後規定處理』」，並非規定由法院「依職權」裁定觀察、勒 戒，而程序經濟之保障未必優於被告程序主體地位之保障， 則僅憑立法說明且徒以程序經濟作為法院「依職權」裁定觀 察勒戒之依據，欠缺限制被告人身自由之正當依據。 ㈢依前開說明，對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本 於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或 為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之 多元化處遇，法院不能逕依職權對施用毒品者裁定應予觀察 、勒戒或強制戒治。檢察官依修正前毒品危害防制條例規定 提起公訴，雖未違背當時之法律規定及最高法院決議見解， 但因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察 官前所為之起訴程序即屬違背規定，自應諭知公訴不受理之
判決。
四、檢察官上訴意旨略以：對於物質濫用之施用毒品者，究應採 治療或刑罰方式，屬立法政策問題。毒品危害防制條例第20 條第3項、第23條第2項於109年1月15日修正公布，於同年7 月15日施行，僅將「5年後再犯」改為「3年後再犯」，參以 第20條立法說明：「如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，3年後『始』再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足 見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身 癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒 戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰 修正第3項」等語，可知所謂「3年後再犯」，應指被告於觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，並無再犯第10條之罪 ，而是3年後始再有犯第10條之罪者而言。若被告於觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內曾再犯第10條之罪， 經依法追訴，必須其「本次（第3次或以上所犯）」之犯罪 時間距最近一次（第2次或以上所犯）之犯罪時間已逾3年， 才屬「3年後再犯」，而再予觀察、勒戒之機會。若觀察、 勒戒或強制戒治後於3年內2犯者，於觀察、勒戒或強制戒治 後滿3年後又為第3犯，而3犯行為距2犯行為未滿3年，亦應 認無須再行觀察、勒戒或強制戒治，否則即與前揭修法理由 相悖。本案被告因施用毒品案，於87年7月30日觀察、勒戒 執行完畢釋放出所，5年內再犯施用毒品罪，於90年9月29日 強制戒治執行完畢釋放出所，之後99年、105年間均有再犯 施用毒品案，則其於本案109年4月6日施用毒品，即非3年後 再犯，檢察官依法追訴，並無不當，原審判決認本件起訴程 序違背規定而為逕為諭知不受理判決，自有適用法則不當之 違法。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之 判決等語。惟於檢察官提起本件上訴後，最高法院大法庭就 上開法律爭議已於109年11月18日以109年度台上大字第3826 號裁定形成統一見解，已如前述，被告於109年4月6日為本 件施用第二級毒品之犯行，距前次強制戒治執行完畢釋放日 已逾3年，縱被告於此其間內有再犯其他施用毒品之犯行， 揆諸上揭說明，因法律修正而不得逕行追訴。上訴意旨以本 案應依法訴追云云，與修正後毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2項之規定不合，且因有上開法律規定與實務 見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違 背規定，第一審判決改依通常程序對被告為公訴不受理之諭 知，並無違誤。檢察官上訴指摘原判決違法不當，為無理由 ，爰不經言詞辯論，駁回檢察官之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 曹馨方
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日