臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1323號
上 訴 人
即 被 告 張志成
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院109年度
審易字第235號，中華民國109年3月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第27340號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。
張志成未扣案之犯罪所得如附表所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、張志成與林繼恩（經原審法院判決確定）共同基於意圖為自 己不法所有之犯意聯絡，於民國107年6月6日17時15分許， 由張志成持其所有客觀上足以危害他人生命、身體之安全可 為兇器之螺絲起子1支，毀壞余秀卿位於新北市○○區○○路00 巷00號4樓住處大門門鎖，與林繼恩進入余秀卿住處，徒手 竊取如附表所示之物，得手後離去。嗣因余秀卿發現遭竊而 報警，經警調閱監視器畫面始查悉上情。
二、案經余秀卿訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」 ，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證
據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴 訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本 不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝 奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決 意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對 於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據 之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第 2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證 據，檢察官、上訴人即被告張志成（下稱被告）於本院審理 中對證據能力均未聲明異議（見本院卷笫152至153頁），本 院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，俱有證據能力。
二、至本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得 之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（ 見偵字第27340號卷第67至71頁、原審卷第298頁、第303頁 、本院卷第155頁），核與證人即告訴人余秀卿於警詢時指 述之情節相符（見偵字第27340號卷第15至17頁），並有同 案被告林繼恩於警詢、偵查時證述綦詳（見偵字第27340號 卷第7 至10頁、第95至97頁），復有員警職務報告、現場附 近相關監視器錄影光碟暨監視器錄影翻拍照片、林繼恩左手 前肢刺青照片及另案新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所 張志成涉嫌竊盜案照片等在卷可稽（見偵字第27340號卷第1 9頁、第21至29頁、證物袋內），足認被告任意性之自白與 事實相符。事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條規定業於10 8年5月29日經修正公布，並自同年月31日起生效施行。而刑 法第321條第1項第1款、第2款、第3款所定之構成要件，於 上開規定修正前後仍屬一致，並無不同，然修正後罰金刑之 法定刑度已較修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，仍有 新舊法比較之必要，而經比較結果，自以修正前即行為時刑 法第321條規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適 用修正前即行為法論處。
㈡按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，所謂「住宅」 ，乃指人類日常居住之場所而言，大樓及公寓均屬之。又按 刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」「其他 安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義 －指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而所謂 「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜 之一切設備而言。如電網、門鎖、以及窗戶等是。至於已經 入大門室內之住宅或建築物內部諸門，不論門房間門、廚房 門、通往陽台之落地鋁製玻璃門，則應認係「其他安全設備 」（參司法院73年7月7日〈73〉廳刑一字第603號研究意見） ；又同條款所謂「毀越」，依司法院26年院字第610號解釋 ，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該 條款處斷。而所謂「越進」，應解為超越或踰越而進，如係 從門走入或啟門入室，均不得謂為踰越門扇牆垣或安全設備 （最高法院22年上字第454號判例意旨、77年度台上字第113 0號判決意旨參照）。再按刑法第321條第1項第3款所謂兇器 ，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全 構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此 種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖 為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查 被告於上開時、地，夥同同案被告林繼恩，持其所有之螺絲 起子，毀壞告訴人住處大門門鎖後，侵入告訴人住處內，遂 行竊盜犯行，而該螺絲起子得用以破壞鐵製門鎖，足見質地 尚屬堅硬，如持以向人揮擊，客觀上當足以危害他人生命、 身體安全構成威脅，為具有相當危險性之器具，咸屬兇器無 訛，其等所為該當刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款 之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅之加重竊盜犯行，合先敘明。 ㈢核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、 第3款之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。被告毀壞告訴 人住處大門門鎖及侵入告訴人住處之行為，均未據告訴人提 起告訴，復已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無另構成毀損 罪或侵入住宅罪之餘地。被告與同案被告林繼恩間，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另按刑法第321條第1項 所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形 時，因竊盜行為祇有1個，仍祇成立1罪，不能認為法律競合 或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例參照），是 被告所為竊盜犯行雖兼具數款加重情形，仍僅成立1罪。三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第321條第1 項第1款、第2款、第3款、第28條之規定，並審酌被告正值 青壯，不思以正途獲取所需，恣意攜帶兇器破壞門扇侵入告
訴人住處內竊取財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念， 並對社會治安影響甚大，所為本應非難，迄今仍未與告訴人 和解或賠償損失，惟念及被告犯後坦承犯行，尚有悔意，參 以其犯罪之動機、目的、手段、所竊取之財物價值、國小肄 業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，罹患左肩慢性脫臼之 身體狀況，亟需照顧有中度肢障之哥哥，此有衛生福利部桃 園醫院診斷證明書影本、中華民國身心障礙手冊影本在卷可 佐等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明被告用以為本案 竊盜犯行之螺絲起子1支，雖為被告所有，供渠等為本案犯 行所用之物，然未據扣案，復無證據證明現猶存在，為免執 行困難，且因該物取得容易、替代性高，亦非違禁物或依法 應沒收之物，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收等情， 其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以：欲 賠償告訴人之損失，請求從輕量刑云云。惟量刑輕重係屬事 實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各 款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院 72年度臺上字第6696號判例參照），原審判決既已經詳細審 酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑 ，並說明論罪科刑之各項法律依據，且被告迄今猶未與告訴 人達成和解或賠償損害，上訴意旨空言指摘原判決不當，為 無理由，此部分應予駁回。
四、撤銷原判決關於犯罪所得如附表所示之物沒收部分： ㈠按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成 果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯 罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著 重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序。㈡ ㈡第按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1第1項前段、第3項分別定有明文。復按犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5 項亦有明文。查被告竊取附表所示之財物，均屬被告之犯罪 所得，且未扣案，依卷存事證亦無證據足認該等犯罪所得已 由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，覆核無刑法 第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性 」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必 要」之情形，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定追徵其價額。原審就認定被告所竊得之物，除現金新臺 幣（下同）10萬5千元外，為「金飾一批」，然據告訴人於
本院審理時陳稱：伊遭失竊之物為10萬5千元、鑽戒、白金 項鍊、玉墜子、K金手鍊、K金腳鍊，首飾價值約30幾萬元等 語（見本院卷第156頁），被告亦供稱：告訴人所述失竊物 品應該是對的等語（見本院卷第156頁），是原審所認定之 被告犯罪所得部分，尚有未當，自應由本院予以撤銷改判， 諭知如主文第2項所載。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 26 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 俞秀美
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
物品名稱 數量 新臺幣 10萬5千元 鑽戒 1個 白金項鍊 1條 玉墜 1個 K金手鍊 1條 K金腳鍊 1條