臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1108號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林良琪
選任辯護人 魏廷勳律師
被 告 戴吟曲
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院108年
度易字第341、536號，中華民國109年3月20日第一審判決(起訴
案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第12417號、107年度偵
字第4044號)暨追加起訴(案號：108年度偵字第5462號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林良琪如附表三編號4(即事實欄一之附表一編號4)、附表三編號6(即事實欄二)與定執行刑部分，均撤銷。林良琪犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回(含沒收)。
林良琪上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、林良琪為○○興業公司(全名○○興業股份有限公司）、○○公司( 全名○○展業股份有限公司)之負責人，亦為○○公司(全名○○國 際股份有限公司，登記負責人為其子林承易)之實際負責人 。林良琪於民國104年11月5日起有退票註記之紀錄、106年9 月5日起拒絕往來；○○興業公司於105年6月1日起有退票註記 之紀錄；○○公司於105年7月4日起有退票註記之紀錄、106年 3月1日起拒絕往來；林承易於106年5月
15日起有退票註記之紀錄、106年6月28日起拒絕往來，是林 良琪自104年起即已債信不良。林良琪於106年5月31日前， 受新竹市觀光夜市協會之託，實際負責經營管理○○市場。緣 新竹市政府就○○市場進行「新竹市政府○○市場促進民間參與 公共建設ROT案」之公開徵求，因林良琪及○○公司不符合申 請之財務資格要求，林良琪便以○○公司之名義申請，該案於
106年4月20日進行綜合評審，評選結果最優申請人為○○○公 司(全名○○○股份有限公司)，次優申請人為○○公司，新竹市 政府於106年4月27日書面通知○○○公司、○○公司綜合評審評 選結果，並與○○○公司進行議約作業。嗣於106年6月1日新竹 市政府與○○市場行銷公司(全名新竹市○○市場行銷股份有限 公司，○○○公司為法人股東）簽訂投資契約，約定由○○市場 行銷公司投資整（擴）建○○市場並為營運，營運期間屆滿後 ，返還移轉予新竹市政府。林良琪於上開標案進行綜合評審 前，即向黃進木、黃世璋、劉婉榆、胡崑龍、胡照慶稱，伊 負責處理106年6月1日後○○市場攤位分配事宜，黃進木、黃 世璋、劉婉榆、胡崑龍、胡照慶遂陸續交付款項以承租○○市 場攤位。嗣上開標案進行綜合評審後，林良琪明知其自104 年起已債信不良，並無資力投資入股○○○公司、○○市場行銷 公司，自始即無履約之真意，竟基於意圖為自己不法所有之 詐欺犯意，向黃進木、黃世璋、劉婉榆、胡崑龍、胡照慶佯 稱：伊雖未得標，然有○○○公司之股份，仍可處理106年6月1 日後○○市場攤位分配事宜云云，並簽發相關票據以取信黃進 木、黃世璋、劉婉榆、胡崑龍、胡照慶，使其等陷於錯誤， 而於附表一所示時間，交付如附表一所示金額予林良琪，迨 黃進木、黃世璋、劉婉榆、胡崑龍、胡照慶未能依約取得○○ 市場攤位，方知受騙。
二、林良琪於106年2月19日先向莊相春稱：伊要繳納「新竹市政 府○○市場促進民間參與公共建設ROT案」之申請保證金500萬 元，因資金不足需借款，同年4月下旬即可以收取之攤位租 金歸還等語，莊相春即介紹黃永鴻與林良琪認識，林良琪基 於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於106年2月20日，在新 竹市○○市場3樓辦公室內，向黃永鴻佯稱：伊要繳納「新竹 市政府○○市場促進民間參與公共建設ROT案」之申請保證金5 00萬元，因資金不足需借款，同年4月下旬即可以收取之攤 位租金歸還云云，並提出發票人為林承易，發票日106年4月 16日、106年4月20日，金額各250萬元之支票2紙以取信黃永 鴻，致黃永鴻陷於錯誤，交付現金500萬元予林良琪。嗣黃 永鴻查悉該案申請保證金為100萬元，且於106年11月16日提 示前揭支票兌領未果，方知受騙。
三、林良琪為○○公司之負責人，緣新竹市政府於102年6月13日與 ○○公司簽訂新竹市示範市場綜合大樓興建營運移轉案投資契 約書，約定由○○公司投資興建新竹市示範市場（下稱○○市場 ）並為營運，營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予新竹 市政府。○○市場於104年7月起正式營運，然經營狀況不佳， 陸續積欠土地租金、定額權利金、營運權利金等款項。林良
琪明知如附表二所示之交易資訊及投資方案並非真實，竟基 於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於附表二所示時間，向 郭美雲誆稱如附表二所示之交易資訊及投資方案，並簽發相 關票據以取信郭美雲，致郭美雲陷於錯誤，而於附表二所示 時間，交付如附表二所示金額予林良琪。嗣郭美雲未能依約 取得分紅及○○市場攤位，方知受騙。
四、案經黃進木、黃世璋、劉婉榆、胡崑龍、胡照慶、黃永鴻、 郭美雲訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。上訴人即被告(下稱被告)林良琪及其選任辯護人就被告以 外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時表示不爭執，於 本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌該等證據之作成 情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之 依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又本 件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證 據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定 反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及取捨之理由：
如事實欄一、二、三所載事實，業據被告林良琪於原審審理 時坦承不諱(見原審(108年度易字第341號，下同)卷第303頁 )，核與證人黃進木、黃世璋、劉婉榆、胡崑龍、胡照慶(以 上事實欄一)、黃永鴻、莊相春(以上事實欄二)、郭美雲、 蘇文石（以下事實欄三)分別於警詢、偵訊時之證述大致相 符(見偵字第12417號卷一第第15至17、20至21、30至33頁， 偵字第12417號卷二之一第1至3、9至10、12至13、25至27、 31至32、35至40、45、143至145、157至158、208至209、21 6至217、224至225、227、230至232頁，偵字第12417號卷二 之二第263至265、337至344、354至356頁，他字第3733號卷
第35至36頁，他字第2632號卷第49至50、94至95、140至145 頁），且證人吳家政於偵訊、原審審理時證述明確（見偵字 第12417號卷二之一第182至186頁，原審卷第267至287頁） ，並有法務部票據信用資訊連結作業，黃進木之凱基銀行台 幣存摺對帳單及新竹第三信用合作社存摺存款交易對帳單， 黃進木配偶呂淑美之凱基銀行台幣存摺對帳單，胡崑龍之郵 政跨行匯款申請書(匯款日期：106年5月23日、106年6月7日 、106年7月28日)，胡照慶配偶涂美麗開立之支票影本(支票 號碼：AU0000000號、AU0000000號、AU0000000號）、國泰 世華商業銀行匯出匯款憑證(匯款日期：106年4月24日、106 年5月26日、106年6月19日、106年7月18日、106年7月25日) ，戴吟曲之新竹第三信用合作社存摺存款交易對帳單、林承 易之新竹第三信用合作社存摺存款交易對帳單、林承易帳戶 之支票影本(支票號碼：QC0000000號、QC0000000號)、郭美 雲之凱基銀行匯款申請書、凱基銀行綜合存款存摺存款明細 各1份在卷可憑(見偵字第12417號卷一第19頁，偵字第12417 號卷二之一第5至6、51至89、148至150、218至220頁，偵字 第12417號卷二之二第366頁，偵字第12417號卷三第9至10、 40至42、74至76頁，偵字第12417號卷四第69至91頁，他字 第2632號卷第55至79、82至90頁）。綜上，足認被告林良琪 於原審所為任意性自白，與卷內上開事實相符，被告林良琪 前開自白自得採為認定其上開詐欺犯行之事實認定依據，綜 上，被告有事實欄一(附表一編號1至5)、事實欄二、三之詐 欺取財犯行，均堪認定。
二、被告林良琪上訴本院後，就事實欄一(附表一編號1至5)、事 實欄二、三所示之人交付金錢事固不否認，惟否認涉有詐欺 取財犯行，其所辯均不足採，逐項駁斥如下：
(一)事實欄一部分：
(1)辯護人為被告林良琪辯護稱：被害人黃進木等人並無受被告 林良琪之詐欺，他們都知道被告林良琪於106年6月至8月間 與○○○公司有入股合作之約定云云。
(2)經查：證人吳家政即○○○公司及○○市場行銷公司之負責人， 為○○市場現在經營者，其於偵查中具結證稱：○○○公司資本 額有1000萬元，股東有我、吳佳美、溫哲銘、吳筱萍及楊瑞 龍都是實際出資，林良琪並沒有○○○公司的股份。○○○公司經 新竹市政府甄選為○○市場ROT案最優申請人(即俗稱得標)後 ，於106年5月底以○○○公司為法人股東成立○○市場行銷公司 ，於同年6月1日○○市場行銷公司與新竹市政府簽投資契約， 取得○○市場106年6月1日至126年5月31日止之經營權，林良 琪雖有跟我父親說他有意願，但他的資金一直沒有到位，所
以○○市場行銷公司他沒有任何股份。(問：○○○公司成立之前 、成立時或成立後，林良琪有自己或透過別人來出資或隱名 合夥？)沒有。…並沒有承諾林良琪提供他一定攤位對外出租 。在○○市場修繕前，有攤商反應有拿錢給林良琪買攤位為何 沒有攤位，我有跟攤商說我沒有跟林良琪拿錢，也沒有授權 林良琪去拿錢。6月1日我們還是讓攤商做，後來開始整修時 ，部分攤商移到地下室，部分休息，整修到9月下旬，內部 修繕好了我們就搬回去等情明確(見偵字第12417號卷二之一 第182至187頁)，並提出○○市場ROT投資案之投資契約及攤位 租賃契約書可查(見偵字第12417號卷二之一第189頁筆錄及 上開契約資料外放)。證人吳家政於原審審理中亦具結證稱 ：林良琪並沒有把他預收的○○市場攤位的錢，交給○○市場後 來的行銷公司，我父親吳文乾曾對我說林良琪想入股新公司 (○○市場行銷)，自106年6月1日(○○市場行銷公司)取得○○市 場經營權後，一直到9月下旬整修完，這段期間林良琪並沒 有找過我，我接手○○市場經營權後，攤位如何租、租期多久 、租金若干都是我決定，我沒有委由其他人決定，林良琪想 入股沒有提出資金當然無法入股等情明確(見原審卷第267至 287頁)。足見被告林良琪於○○市場ROT投資案確定由○○○公司 得標後(即被甄選為最使申請人)，僅有向證人吳家政之父親 表達想入股，但因未提出資金，在○○○公司或○○市場行銷公 司並沒有任何股份，也無法出售(實際法律關係為租賃，餘 詳後述)○○市場攤位，而被告林良琪於收取出售竹連市場攤 位的價金後，在確認自己並無分配攤位的權利後，亦未將價 金退還給被害人，可證被告確無資力投資入股○○○公司、○○ 市場行銷公司，而自始不具有對附表所列各被害人履約分配 ○○市場ROT案後攤位之真意，而具有意圖為自己不法之所有 之主觀犯意至明。
(3)至於證人黃進木在本院作證稱106年6月至8月間被告林良琪 、吳家政通知我討論○○市場移到地下室，及向攤商收租金的 事情，租金收到後，由被告林良琪與吳家政按他們談定的比 例分配等情，惟證人黃進木亦證稱：因為○○市場一樓要整修 ，不要讓市場空著，所以移到起地下室去，而○○市場在同年 9月從地下室移到一樓、二樓就由○○○公司開始營業，攤位移 到地下室是過渡期間等情(見本院卷三第25至39頁)，另證人 黃世璋於本院審理時結證稱：整修期間收租金，無關攤位分 配的事情，只是市場移到地下室，我們攤商配合他，不是要 給我們攤位，與本案(攤位出售)無關等情(見本院卷三第42 頁)，參諸○○市場ROT案投資契約可知，本契約除營運權限外 ，尚有建築物整擴建權責，是證人黃進木、黃世璋所證稱在
攤位移到地下室之攤位分配與租金收取，與○○市場正式營運 之攤位長期租金預收(本件被告林良琪係將○○市場將來攤位 於營運期間〈被告林良琪以為依往例為9年〉一次賣斷，故稱 為賣攤位，實則攤位所有權屬市政府)無關，是尚難以此○○ 市場整修期間，攤商移至地下室營業，新舊經營者(即被告 林良琪與吳家政)就攤位暫時性安排與短期收取租金，與本 件被告林良琪一次性賣斷○○市場9年攤位的攤位收取買賣價 金之情相比擬，是尚難依據證人黃進木、黃世璋上開證述為 有利被告林良琪之認定。是被告及辯護人此部分辯解為不足 取。
(二)事實欄二部分：
(1)辯護人為被告林良琪辯護稱：黃永鴻同意對被告林良琪借貸 主要原因，係因證人莊相春口頭同意作保，並非被告林良琪 借款的目的用途，且黃永鴻係依莊相春轉述，方得悉被告急 需要錢而同意借款云云。
(2)經查：證人莊相春於偵查中具結證稱：「106年2月19日，在 ○○市場的辦公室，林良琪跟我說『大哥，我明天○○市場要開 標，押、標金不夠，如果沒有標到，什麼都完了』，所以我 打電話給黃永鴻，我說我的好朋友林先生事業遇到困難，希 望黃永鴻幫忙，因為我跟黃永鴻認識20幾年，黃永鴻完全信 任我，因為林良琪說需要500多萬，黃永鴻說願意借款，但 只能借短期。林良琪一開始是開他兒子的票2張（4月16日25 0萬、4月20日250萬)，黃永鴻有在辦公室拿現金500萬給林 良琪，後來票期到的時候，林良琪叫永鴻要緩一下緩一下， 且林良琪騙我說○○市場他標到了，等到可以收租金時，他就 可以還這筆錢。105年6月初林良琪有發生跳票」、「(問： 有無告訴黃永鴻關於林良琪借錢的原因？)我有說是投標○○ 市場攤位承租權押標金」等情(見偵字第12417號卷二之一第 208頁反面、209頁)。證人莊相春於本院審理時亦證稱：林 良琪借款500萬元的用途，是為○○市場開標的押金及標金， 黃永鴻因為相信我，所以願意借，第2天即106年2月20日我 、林良琪、黃永鴻在○○市場，黃永鴻在旁邊，我跟黃永鴻說 林良琪要借500萬元是為處理○○市場標案押、標金的事，林 良琪並當場開2張支票給黃永鴻，林良琪也告訴我2個月後會 讓票過，後來黃永鴻在○○市場聽那些攤商講○○市場ROT案的 保證金只要100萬元等情(見本院卷二第242、243、249至251 、252頁)。
(3)又證人黃永鴻於警詢及偵訊時證稱：林良琪於106年2月19日 ，透過連襟莊相春介紹認識，於同年月20日在新竹市○○市場 3樓辦公室內，向我表示新竹市○○市場ROT案他想要投標，押
標金500萬元，想跟我借500萬元去投標，投標是4月，同年4 月下旬就可以還我，林良琪當場開2張林承易之新竹第三信 用合作社、面額各250萬元支票2紙（發票人為林承易、發票 日為106年4月16日及20日）作為擔保，之後林良琪透過莊相 春向我表示支票晚1個月再提示，但林良琪從同年 10月25日即避不見面，所以我在同年11月15日提示支票被跳 票，之後才知道○○市場於106年4月20日、27日就知道評選結 果，○○市場是別的廠商得標，不是林良琪所說的106年2月21 日等情(見偵字第12417號卷一第15至18頁，他字第3733號卷 第35至36頁，偵字第12471號卷二之一第208頁反面至第209 頁)，而證人黃永鴻在本院審理時證稱：「(問：為什麼認為 你被騙？)我認為金額不符，他需要押標金只要100萬元，不 需要借那麼多」、「好像什麼市場的押標金過不了，他會完 蛋。(這是林良琪親口告訴你？)我聽到的，當時還有莊相春 在」等情(見本院卷三第11至15頁)，可見被告林良琪係透過 莊相春向被害人黃永鴻借錢，佯稱要用於○○市場投標之押標 金使用，並侫稱2個月後即可還錢，所以開立2張票期106年4 月16日及20日支票交予黃永鴻，且被告林良琪當著黃永鴻、 莊相春之面承認借500萬元借款是為○○市場標案之押標金， 甚至承諾該2張支票一定會兌付，再者被告林良琪並不否認○ ○市場案保證金僅需要100萬元，顯見被告林良琪在借款用途 上確有虛偽不實，並承諾支票票期屆至時會兌付，以此作為 擔保，致黃永鴻相信為真，因此陷於錯誤而交付500萬元予 被告林良琪，可見被告林良琪確有意圖為自己不法之所有之 主觀犯意，並有施用詐術，致黃永鴻陷於錯誤而交付現金之 客觀行為及得財結果，是被告林良琪此部分詐欺犯行洵堪認 定。
(4)關於借款原因，證人莊相春、黃永鴻於本院審理時證詞反覆 不一，或稱被告林良琪沒有明確說是押標金，他也有要用於 其他資金用途云云，惟查：發現○○市場保證金只需要100萬 元乙事，是黃永鴻自己打聽出來的，如上述，可證被告林良 琪向黃永鴻借錢時，確係以○○市場標案需要500萬元作為藉 口，否則黃永鴻豈會因此認為被被告林良琪欺騙。再觀諸被 告林良琪開立作為借款擔保之支票，發票日為106年4月16日 、20日，與新竹市政府決定○○市場最優申請人之日期相近， 益證上開證人所證述，被告林良琪稱借款係為○○市場投標使 用，核屬信而有徵，堪以採信。綜核上情，被告林良琪向黃 永鴻佯稱借款500萬元用途，及承諾票期屆至會兌現，係被 告林良琪親自當著黃永鴻所稱，其以此不實訊息向黃永鴻施 詐至為明顯，縱因黃永鴻與被告林良琪素不相識，被告林良
琪係透過莊相春而認識，始得向黃永鴻借錢，就此情狀言之 ，莊相春居中介紹，僅是為被告林良琪與黃永鴻間之借貸提 供媒合之力，無從認為具有任何擔保效果。至於上開辯護意 旨引證人黃永鴻於本院審理時，或稱因莊相春口頭作保才同 意借錢，或稱莊相春於支票跳票後，才有向我擔保要將房屋 過戶給我以作擔保，之前沒有等語，反覆其詞、莫衷一是， 誠難遽採。而證人莊相春於本院審理時亦證稱被告林良琪向 黃永鴻借500萬元未還之事，我希望他們可以民事和解，我 也願意把房子過戶給黃永鴻云云，顯然證人莊相春對於介紹 黃永鴻借錢給被告林良琪，甚是自責，然審酌上開證人於本 院作證所述，所謂莊相春會負責事，均係支票跳票之後的事 情。退步言，縱認於106年2月19日或20日黃永鴻交付借款之 前，莊相春曾向黃永鴻表示「林良琪不還錢，我會處理」此 類之口頭擔保，亦無從卸免被告林良琪確有為自己不法所有 之意圖及施用詐術之客觀事實，是縱有上開情狀亦無從為有 利被告林良琪之事實認定。此部分辯護意旨亦非可取。(三)事實欄三部分：
(1)辯護人為被告林良琪辯護稱：被告與告訴人郭美雲之間係借 貸關係，且郭美雲對於○○市場經營情形知之甚詳，雙方所簽 署「新竹市○○市場股權讓渡契約書」實為消費借貸契約，及 雙方所簽署「新竹市○○市場第73號攤位之攤位使用權讓渡契 約書」亦是消費借貸契約云云。
(2)經查：上開事實欄三所載事實，業據證人郭美雲於偵訊時證 稱明確(見他字第2632號卷第49至51、94頁至95頁)，而證人 蘇文石為郭美雲男友，亦為被告林良琪之好友，渠於偵訊時 證稱：介紹郭美雲給被告林良琪認識，被告林良琪有請郭美 雲投資，但不知道郭美雲有○○市場及○○市場多少股份，被告 林良琪有對郭美雲及我說106年○○市場經營權之標案已內定 由被告林良琪得標，惟需金錢疏通官員等情明確(見他字第2 632號卷第94頁正反面、140至145頁)，並有讓渡契約書2份( 見他字第2632號卷第5至8頁)，可證郭美雲付款投資○○市場 購買2.5％股份及購買○○市場73號攤位之事實，被告林良琪並 保證郭美雲投資○○市場，自105年6月1日起開始每月分紅10 萬元之事實，而被告林良琪亦確實自105年6月起至106年4月 止，每月分紅10萬元給郭美雲等情（見他字第2632號卷第49 頁)，復有郭美雲出資之匯款單及被告林良琪所交付之林承 易、鄭淑琴支票帳戶之支票、退票理由單多紙在卷可查。且 證人陳品儒、戴吟曲在本院審理時均證稱：被告林良琪向渠 等表示，若郭美雲要看○○市場相關帳冊資料給她看等情，可 見被告林良琪同意郭美雲行使股東審兌帳目資料之權限，益
證郭美雲所稱1500萬元是投資○○市場成為股東，係其向被告 林良琪買2.5％股權之代價，而郭美雲迭向被告林良琪要求將 其名字列入股東名冊，被告林良琪均藉詞拖延，後來才知道 原來被告林良琪竟持○○市場之經營權向京城銀行增貸數億元 (見他字第2632號卷第50頁)，而被告林良琪亦不否認有上開 向京城銀行數億元貸款之事(見他字第2632號卷第122頁反面 )，是辯護意旨稱被告林良琪與郭美雲間為如附表二編號1所 示之金錢交付係借貸，雙方所簽「新竹市○○市場股權讓渡契 約書」係消費借貸契約云云，顯不足採。
(3)辯護意旨另稱郭美雲知悉被告林良琪經營○○市場是虧損狀態 而借款云云，然郭美雲於偵訊時稱附表二編號1、2是一起談 的，當時林良琪的辦公室真的是門庭若市，很多公務員、議 員、地方仕紳很多人都會去找他，他才相信他標得到○○市場 ，而當時該攤位有這個價位，林良琪並稱106(筆錄誤載為10 5)年6月1日就可以交付使用，且林良琪保證每年可以收到84 萬元，所以我付給他的800萬元已經先扣84萬元，且林良琪 稱「已經打通關節，一定可以標得到○○市場的經營權」，蘇 文石在場也有聽到，我因為相信林良琪才會投資等情(見他 字第2632號卷笫49頁正反面)，上情核與證人蘇文石於偵查 中證述情節相符（見他字第2632號卷笫94頁正反面至95頁) ，是辯護人稱被告林良琪與郭美雲間如附表二編號2所示金 錢交付係借貸，雙方所簽新竹市○○市場第73號攤位之攤位使 用權讓渡契約書」係消費借貸契約云云，顯不足採。 (4)而被告林良琪於104年11月5日起有退票註記之紀錄，其所經 營之○○興業公司於105年6月1日起有退票註記之紀錄；○○公 司於105年7月4日起有退票註記之紀錄、林承易於106年5月1 5日起有退票註記之紀錄，上情業據被告林良琪供承不諱， 並有卷內上開公司及李承易支票帳戶之票據信用資料連結作 業查詢結果可佐(見偵字第12417號卷三第40頁正反面至52、 74至76頁)，且證人林承易於偵訊時證稱其名義之支票係借 給父親林良琪使用等情(見他字第2632號卷第123頁反面)， 而被告林良琪亦稱○○市場自104年8月間開始營業(見他字第2 632號卷第121頁反面)，而證人戴吟曲於本院審理時證稱： 「不能說(○○市場)狀況不好，一開始它是滿租的，1、2樓的 攤商都是滿租，因為攤商後續生意不好，漸漸就有很多人退 租…攤商越來越少」等情(見本院卷二第275至276頁)，可見 被告林良琪於104年8月開始經營○○市場，於同年9月間邀集 郭美雲投資入股○○市場2.5%股權，及購買市場105年6月以後 的攤位，都是因為自己財物狀況困窘，而以不實訊息欺騙郭 美雲投入如附表二編號1、2所示資金，足見被告林良琪確有
為自己不法所有之意圖。上開辯護意旨尚不足取。 三、綜上所述，是本案事證明確，被告林良琪上開犯行均堪認定 ，應依法論科。
參、適用法律說明及上訴評價：
一、核被告林良琪就事實欄一之附表一編號1至5、事實欄二、事 實欄三所載犯行，所為均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財 罪。
二、按「如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 則屬接續犯，而為包括之一罪。」，最高法院86年度台上字 第3295號判決先例可參。是以，數行為於同時同地或密切接 近之時地實施，侵害同一之法益，即因著對於同一法益之同 種類侵害行為繼續不間斷之反覆實行，業已稀釋個別行為之 獨立性，而於刑法評價時，將數接續實施之數行為，視為包 括之一行為，而論以接續犯。查：被告林良琪就事實欄三所 為係利用同一機會，以類似之詐欺手法與類似相同原因向被 害人郭美雲詐得金錢，時間相近，且侵害同一法益，顯係基 於同一詐欺取財犯意下而為，依一般社會健全觀念，其各行 為之獨立性極為薄弱，應論以接續犯。而事實欄一之附表一 被害人黃進木、劉婉榆、胡崑龍、胡照慶等人，同有數次交 付財物之行為，雖渠等購買○○市場將來攤位數量多寡不一， 但被告林良琪用以施詐之原因及手段同一，亦應以包括之一 行為視之，而論以接續犯，又被告林良琪利用無犯意之戴吟 曲(詳無罪部分所述)收受附表一所示被害人交付之購買○○市 場將來攤位之現金或匯款，為間接正犯，原判決就事實欄一 附表一所示部分有接續犯、間接正犯之情形，雖未詳述，然 對於被告林良琪所犯上開各罪之認定並不生影響，由本院予 以補充即可。
三、被告林良琪所犯上開7罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時 間、地點亦均不同，應予分論併罰。
四、上訴評價：
(一)撤銷改判部分：
(1)原審就其事實欄一之附表一編號4(被害人胡崑龍)、事實欄 二(被害人黃永鴻)部分，認被告林良琪犯罪事證明確予以論 處，固非無見，惟按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度， 本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後 態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之强弱。被告在緘默 權保障下所為之任意陳述，而坦承犯行，不惟可節省訴訟勞
費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上 減輕之審酌（最高法院109年度台上字第3084號判決意旨） 。而行為人於犯罪後是否善盡民事賠償責任，亦屬犯罪後之 態度問題。查：被告林良琪於原審審理時已為認罪表示，經 記明筆錄可查(見原審108年度易字第341號卷第303頁)，其 上訴本院雖否認犯罪，然其任意性自白與事證相符，自堪資 為上開犯行事實之認定依據。又被告林良琪於本院審理時已 與被害人胡崑龍達成和解，雖和解協議書並未記載雙方和解 條件及履行情形，惟明載「乙方(即胡崑龍)同意不再追究甲 方(即被告林良琪)之責任，即使甲方涉有刑責，亦同意法院 給予被告從輕量刑、緩刑等寬免之待遇」等語，有和解協議 書在卷可查(見本院卷三第57頁)。另查，證人莊相春於本院 審理時稱案發後，被告林良琪有拿手飾(一些玉、2條項鍊、 1個戒指)要還黃永鴻，但黃永鴻是要拿回錢，這些東西目前 在我手上等情（見本院卷二第240頁），證人即被害人黃永 鴻於本院審理時亦稱「(問：他〈指被告〉有無拿東西給你質 押？)有，我的連襟(指莊相春)有打電話給我，說有拿些什 麼樣的東西，我沒有收」、「莊相春說林良琪有一些東西給 他，不等值的東西，是金子跟玉，我沒有看到東西，是用說 的，說要給我，我說不要，我要現金」(見本院卷三第15至1 6、23至24頁)，可見被告林良琪於案發後對被害人黃永鴻受 損財物，曾透過莊相春欲給予彌補，雖未為被害人黃永鴻所 接受，但仍可資為被告林良琪犯罪後態度之量刑事項。可見 被告林良琪於案發後或案件繫屬本院後對被害人胡崑龍(事 實欄一附表4)、被害人黃永鴻(事實欄二)詐欺犯行之犯罪後 態度已有變更，可見被告林良琪上開犯行之犯罪後態度尚可 ，得以作為量刑參考，原審未及審酌上情所裁量之刑度，即 有未洽，被告林良琪就上開部分上訴本院執上開情詞否認犯 罪，所辯均不可採，其此部分上訴為無理由，惟原判決既有 上開瑕疵可指，仍應由本院將原判決上開部分予以撤銷改判 。
(2)爰以行為人責任為基礎，審酌被告林良琪不知勉力謀事，當 循正途以獲取一己所需財物，竟為一己私利，而為詐欺取財 犯行，造成被害人胡崑龍、黃永鴻財產上損害，及於本院審 理終結前與被害人胡崑龍達成和解，簽訂有和解協議書，及 案發後曾嘗試彌補被害人黃永鴻所受損害之犯罪動機、目的 及手段，並填補損害之積極作為，復考慮被告林良琪於原審 審理時已認罪及本院審理中否認犯罪之犯罪後態度，兼衡被 告林良琪擁有市場攤商、夜市經營、公司負責人之工作經歷 ，及被害人財物受損數額，並被告林良琪於81年間有麻醉藥
品及賭博等罪之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可查之素 行(品行)，且已婚、子女成年之家庭經濟狀況、國中畢業之 智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以 資懲儆。
(二)上訴駁回部分：
原審認被告有其事實欄一之附表一編號1至3、5及事實欄三 部分之罪，事證明確予以論處，並審酌被告林良琪不知勉力 謀事，當循正途以獲取一己所需財物，竟為一己私利，而為 詐欺取財犯行，造成被害人黃進木、黃世璋、劉婉榆、胡照 慶、郭美雲財產上之損害，且迄至原審言詞辯論終結時止， 仍未賠償上開被害人所受之損害或達成民事和解之犯罪動機 、目的及手段，並被告事後對被害人財物損害之有無彌補及 程度，復考慮被告林良琪犯後於原審審理時終能坦承犯行， 態度尚可（按：被告林良琪就此部分犯行，於本院審理時就 均否認犯罪，基於被告上訴有禁止不利益變更原則之適用， 就被告於本院翻供否認犯罪情狀，尚無從據為更不利的量刑 因素），兼衡被告林良琪擁有市場攤商、夜市經營、公司負 責人之工作經歷，上開被害人受損財物數額，及被告林良琪 於81年間有麻醉藥品及賭博等罪之前科，有本院被告前案紀 錄表在卷可查之素行(品行)、已婚、子女成年之家庭經濟狀 況、國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年6月(附表一編號1)、1年(附表一編號2)、1年(附表一編號 3)、1年6月(附表一編號5)、3年6月(事實欄三)，並諭知相 關沒收或追徵(詳後述)，經核此部分，原判決認事用法俱無 違誤，量刑亦稱妥適。被告林良琪就此部分上訴本院猶執上 開情詞否認犯罪，其所辯均不可採，其此部分上訴為無理由 ，均應予駁回。
(三)前開撤銷改判部分與上訴駁回部分定執行刑： 按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原 則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，是本案審酌被告林 良琪所犯前揭各罪，其犯罪時間尚屬集中，且犯罪手法類似 ，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其 行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑 罰對被告等人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果 ，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方 式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任 遞減原則），爰定被告林良琪就前開撤銷改判及上訴駁回部 分應執行之刑如主文第四項所示之刑。
五、沒收部分上訴駁回
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。查被告林良琪就附表一編號1至5、事實欄二、 事實欄三所為詐欺犯行之犯罪所得分別為725萬元、250萬元 、160萬元、410萬元、670萬元、500萬元、7,216萬元，雖 未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予 以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
(二)按刑法、刑法施行法相關沒收之條文於104年12月30日、105 年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。此次修正認沒 收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，故新增第5 章之1「沒收」之章名，並刪除第34條沒收為從刑之規定， 將褫奪公權為從刑之規定移列至第36條第1項。是依修正後 刑法之規定，沒收顯非從刑，而與本案宣告罪刑之間，已無 罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。倘原審判決關於沒收 部分並無違誤，僅論罪及主刑、從刑（褫奪公權）部分應予 撤銷，即無須將沒收部分併予撤銷改判；反之亦然。查被告 林良琪於本院審理期間，雖已與被害人胡崑龍有達成和解協