臺灣高等法院刑事判決
108年度重上更一字第61號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳昀寧
選任辯護人 葉志飛律師
楊時綱律師
上 訴 人
即 被 告 楊睿禾（原名楊勝雄）
選任辯護人 陳友炘律師
上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院104年度訴字第309、393號，中華民國105年4月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第20117號、
104年度偵字6552號、第7616號、第13493號；追加起訴案號：10
4年度偵緝字第1109號、第1110號），提起上訴，經本院判決後
，由最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○所犯如附表一編號1、被訴如附表一編號2至5部分，戊○○被訴如附表二編號1部分均撤銷。
丙○○犯附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1「本院主文」欄所示之刑及沒收。被訴如附表一編號2、4、5所示之收受賄賂及編號3所示之收受不正利益罪共四次部分均無罪。戊○○被訴如附表二編號1所示之收受不正利益罪無罪。其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○前任職臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）偵 查佐，負責萬華分局轄內查緝賭博、色情、毒品或幫派等犯 罪偵查工作，係依相關警察人事法令服務於地方自治團體所 屬機關，具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑 事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限，屬依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有調查職務權限之公務員；緣乙○○ （綽號「亞亞」，經判處罪刑確定）、丁○○（綽號「黑龍」 ，經判處罪刑確定）為規避其所經營之天九牌賭場所涉賭博 等犯行遭警取締、查緝，乃經由甲○○（綽號「大鵬」，經判
處罪刑確定）、己○○（綽號「扁頭」，經判處罪刑確定）與 庚○○（原名張志傑，經判處罪刑確定）引介丙○○，而於民國 102年6月14日下午8時許在臺北市○○區○○路0段000巷0號「○○ 鵝肉店」，由甲○○、乙○○與丙○○達成以丙○○不舉發或取締乙 ○○、丁○○所經營之賭博場所涉賭博犯行之違背職務行為為對 價，而賭場每開賭1日即交付新臺幣（下同）1萬元賄賂之期 約；丙○○則基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，於10 2年9月2日下午8時許，在臺北市○○區○○路00號「○○咖啡」店 內，收受乙○○、丁○○透過庚○○交付之2萬元賄款，並因此應 允不予偵查乙○○、丁○○於102年8月30、31日在臺北市○○區○○ 路000巷00號2樓意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯罪行 為。
二、案經法務部廉政署、內政部警政署移請臺灣臺北地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、審理範圍：
原審判決後，檢察官就上訴人即被告（下稱被告）丙○○、戊 ○○經原審判決「無罪部分」提起上訴，全部被告則對原判決 「有罪部分」提起上訴，本院前審（下稱前審）撤銷原審關 於被告丙○○、戊○○、同案被告丁○○、乙○○、邱大榮、己○○違 反貪污治罪條例之部分科刑及被告丙○○無罪（即102年8月3 日受賄）之判決，改判論處被告丙○○如前審判決附表三編號 ㈠、㈢之1至3、㈤、㈥之1至6及8至13，同案被告丁○○、乙○○如 前審附表三編號㈤，同案被告邱大榮如前審判決附表三編號㈢ 之2.3.4.所示各罪刑，及維持原審關於論處被告甲○○、同案 被告己○○、庚○○、同案被告丁○○、乙○○如前審判決附表三編 號㈥1至13、㈦部分、被告丙○○、戊○○如前審判決附表三編號㈧ 至部分、同案被告邱大榮如前審判決附表三編號㈣部分；同 案被告己○○、庚○○就上開有罪部分並未提起第三審上訴，是 同案被告己○○、庚○○已確定；被告丙○○、戊○○、甲○○、同案 被告邱大榮、丁○○、乙○○不服前審判決提起第三審上訴，最 高法院將前審判決關於丙○○如前審判決附表三編號㈠、㈤、㈥ 之3、㈥之10、㈥之11、被告戊○○如其附表三編號㈤、㈥之10、 被告甲○○如前審判決附表三編號㈤、㈥之3、同案被告丁○○、 乙○○如前審判決附表三編號㈤、㈥之3、㈥之10、㈥之11部分均 撤銷，發回本院，其他上訴駁回（即維持被告丙○○所犯如前 審判決附表三編號㈢之1至3、附表三編號㈥之1、2、4、5、6 、8、9、12、13、附表三編號㈧至，被告戊○○所犯如前審判 決附表三編號㈢之1至3、附表三編號㈥之7、附表三編號㈧，邱 大榮所犯如前審判決附表三編號㈢之2至4、附表三編號㈣，被
告甲○○所犯如前審判決附表三編號㈥之1、2、4至9，丁○○、 乙○○所犯如前審判決附表三編號㈥之1、2、4至9、12、13） ，同案被告邱大榮部分亦已確定；而同案被告丁○○、乙○○於 本院準備程序時撤回上訴，有其等之撤回上訴狀附卷足憑（ 見本院卷第155至156頁、第197頁、199頁），同案被告甲○○ 亦於109年7月30日具狀撤回上訴，有其撤回上訴聲請狀在卷 可稽（見本院卷第237頁），即同案被告丁○○、乙○○、甲○○ 部分均告確定；是本院審理範圍僅限被告丙○○所犯如附表一 、被訴如附表二所示部分及被告戊○○被訴附表一、附表二編 號2之部分，先予敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力
一、同案被告庚○○、乙○○、丁○○之廉政署調查筆錄及偵查筆錄部 分：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規 定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之1第2 項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情 況者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之 特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審 判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款 情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別 情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦 與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性 」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、 有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言。 故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀 察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別 可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明 力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95 年度台上字第6489號判決意旨）。且所稱「具有可信之特別 情況」，屬於傳聞例外證據能力之要件，法院應比較其前、 後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，與其先 前供述之任意性要件有先後層次之別。得為證據之被告以外 之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據 適格之可言；但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由 得以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件
（最高法院98年度台上字第7662號判決意旨）。至於所稱之 「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及 相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之 陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述 之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的 之情形而言（最高法院97年度台上字第1364號判決意旨）。 ㈡觀之同案被告庚○○、乙○○、丁○○於廉政署之廉政官調查詢問 筆錄，形式上該筆錄之製作過程並無明顯瑕疵，且彼等於前 審時亦皆陳稱：其等上開供述均出於任意性等語（見前審卷 二第134至139頁）；同案被告庚○○、乙○○、丁○○於廉政官詢 問時，就被告丙○○犯罪事實大致均能陳述清楚，相較於嗣於 原審交付詰問時有因時間日久而不復記憶之情形，彼等於廉 政官詢問所為之陳述，確具可信之特別情況，且本院已無從 再取得相同之供述內容；彼等於廉政官詢問時之供述，涉及 被告丙○○是否成立違背職務收受賄賂、不正利益罪之重要事 項，復無其他證據證明同案被告庚○○、乙○○、丁○○於廉政官 詢問時所為之供述有不宜作為證據之瑕疵，因認同案被告庚 ○○、乙○○、丁○○此部分供述具有可信之特別情況，且為證明 被告丙○○犯罪事實存否所必要，故有證據能力。 ㈢再按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定 人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定 ，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其 司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過 程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具 有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得 為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺 可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字 第1941號、第2904號裁判意旨）。就同案被告庚○○、乙○○、 丁○○於檢察官訊問時有何欠缺可信性之狀況，均未據被告丙 ○○及辯護人於本院審理時指明，參以檢察官以被告身分傳喚 同案被告庚○○、乙○○、丁○○訊問之過程，形式上亦無何筆錄 製作程序之瑕疵，依照上開說明，應認具有證據能力。二、法務部廉政署行動蒐證作業報告表部分：
㈠按刑事程序之跟監行為，為犯罪偵查手段之一，係以秘密方 式針對特定嫌疑人進行調查、蒐集犯罪事證或相關資訊之國 家公權力行為，因對人民基本權將產生干預，基於法治國原 則，應有法律明文，並應遵守其他相關法律原則。警察職權 行使法第11條第1項明定「警察對於下列情形之一者，為防
止犯罪，得經由警察局長書面同意後，於一定期間內，對其 無隱私或秘密合理期待之行為或生活情形，以目視或科技工 具，進行觀察及動態掌握等資料蒐集活動：一、有事實足認 其有觸犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之虞者。二、有事 實足認其有參與職業性、習慣性、集團性或組織性犯罪之虞 者」，此即在憲法保障之人民基本權利與偵查犯罪之公益考 量間之利益權衡。而所謂之「以目視或科技工具，進行觀察 及動態掌握等資料蒐集活動」包含「監視」及「跟蹤」，前 者為靜態，亦即對特定地區（如住宅、車庫等固定處所）對 特定人物進行秘密監視，係被動的觀察行為人之行為及生活 情形；後者則為動態，以特定人車為對象，派員以徒步或車 輛尾隨對象秘密蒐集資料。而「行動蒐證」並非法所禁止， 而屬檢察官、司法警察（官）得選擇、裁量之調查方式。 ㈡本案經法務部廉政署知有犯罪嫌疑而開始調查，由廉政官針 對被告丙○○等人進行行動蒐證，蒐證地點均係在戶外，屬公 眾得出入之場所，係屬「於一定期間內，對其無隱私或秘密 合理期待之行為或生活情形，以目視或科技工具，進行觀察 及動態掌握等資料蒐集活動」之偵查作為，雖對被告等人之 遷徙自由、隱私權基本權利有所限制，惟本案事涉貪污治罪 條例之行賄、收賄事項，為政府肅清貪瀆嚴予查緝之犯罪， 且金錢及其他不正利益之交付、有無對價關係等，係屬極度 隱密之犯罪，所為行動蒐證程序核與前揭警察職權行使法相 關規定相符，本院衡量跟監對人權保障及本案所涉公共利益 等，認本案之跟監行動蒐證乃維護治安、偵查犯罪所必須， 綜合考量行動蒐證之目的，行為當時之人、時、地、物等相 關情況，及對被跟監人干擾之程度等因素，合理判斷行動蒐 證行為所構成之侵擾，並未逾越社會通念所能容忍之界限及 憲法第23條所定比例原則之要求，因認本案行動蒐證作業報 告表中之蒐證照片有證據能力。至蒐證人員在跟監蒐證照片 之加註文字，均係蒐證人員主觀之個人意見，為被告丙○○以 外之人於審判外之陳述，無證據能力。
三、其他證據：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第 159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開爭執部 分外，檢察官及被告丙○○及其辯護人對本判決下列引用之其 他被告丙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均未爭執
證據能力（見前審卷二第269至306頁、本院卷第158至164頁 ），且經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，被告丙 ○○及其等之辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明異議（ 見本院卷第323至332頁），本院審酌各該證據作成時之情況 ，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。 ㈡本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告丙○○及其等辯護人辨識而為合法 調查，該等證據自得作為本案認定事實之依據。貳、實體方面
一、訊據被告丙○○矢口否認有何收受賄款之行為，辯稱：伊是透 過庚○○認識乙○○、丁○○，但不知道他們是否經營賭場，伊未 收受賄款，也未違背職務云云；辯護人則為其辯稱：起訴書 認被告丙○○收受賄賂，無非受其他被告之不實指控、證述等 誘導所致，且其他被告除供述前後不一外，彼此間之供證內 容亦屬歧異云云。經查：
㈠被告丙○○於案發時為公務員，查緝經營賭場之犯罪為其職務 上之行為：
⒈被告丙○○任職萬華分局擔任偵查佐一職，負責該分局轄內查 緝賭博、色情、毒品或幫派等犯罪偵查工作；又其自101年9 月14日起編配莒光路派出所刑事責任區，於102年4月8日改 調西園路派出所刑事責任區等情，業據被告丙○○供承在卷， 並有臺北市政府警察局萬華分局偵查隊刑責區偵查佐到職一 覽表、臺北市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○區○○○○○○○○○○○○0000號 卷二第277至278頁、偵字第6552號卷三第28至33頁，法務部 廉政署非供述證據卷二第1至3頁）；依刑事訴訟法、警察法 及警察勤務條例等相關規定，其負有維護轄區治安、協助犯 罪偵查、取締不法等職責，對轄區內有涉有賭博罪嫌之賭場 ，負有偵蒐、調查、取締、查緝之責；且依刑事訴訟法第23 1條規定，均應受檢察官及司法警察官之命令，於知有犯罪 嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及 司法警察官。
⒉按警察各級勤務機構因治安需要，得指派人員編組機動隊（ 組），運用組合警力，在指定地區執行巡邏、路檢、臨檢等 勤務以達成取締、檢肅、查緝等法定任務，並得保留預備警 力，機動使用；警察局基於事實需要，須將個別勤務與共同 勤務分別實施時，得以分局或分駐所、派出所為單位，指派 員警專責執行勤區查察；必要時，得將其警勤區擴大之，並 另指派員警輪服共同勤務，警察勤務條例第14條、第19條亦
有明文。是以，警勤區或警察局內各員警之勤務分配，僅係 具有劃分員警行政責任之功能，並非限制員警調查犯罪之職 務權限，亦不能剝奪、禁止或限制各員警調查職務之執行（ 最高法院102年度台上字第4629號判決意旨參照），查被告 丙○○雖於102年4月8日自莒光派出所轄區改調至西園路派出 所轄區，惟仍任職萬華分局偵查佐職務，是被告丙○○雖調離 管轄同案被告乙○○、丁○○賭博場所（詳後述）之莒光路派出 所，仍係萬華分局警員，對於轄內供給賭博場所涉嫌賭博罪 嫌，不論任職於萬華分局何勤區，均有取締、查緝之職權， 被告丙○○此節所辯，尚不足採。
㈡被告丙○○以不舉發或取締同案被告乙○○、丁○○所經營之賭場 所涉賭博犯行之違背職務行為為對價，而達成該賭場每開賭 1日即交付1萬元賄賂之期約：
⒈證人之指述：
⑴證人即同案被告甲○○於原審證稱：102年6月14日在○○鵝肉店 由伊透過己○○、庚○○邀約丙○○到場，當天是談賭場給錢、如 何付款的事情，伊之前跟庚○○已經講好，錢是付給丙○○，伊 錢都是交給庚○○，最後錢轉給被告丙○○，1次都給2萬元等語 （見原審第309號卷一第205至207頁）； ⑵證人即同案被告庚○○於前審證稱：102年6月14日去○○鵝肉店 是己○○和甲○○請伊聯絡丙○○，當場甲○○就說乙○○的賭場要和 警察打公關、1天1萬元，丙○○、乙○○雙方有在○○鵝肉店當場 談定，只要賭場有營業就是1天1萬元等語（見前審卷二第43 3至435頁）；
⑶證人即同案被告乙○○於偵查、原審及前審中證稱：102年6月1 4日甲○○約伊、丙○○、戊○○、己○○去○○鵝肉城談賭場跟警察 的公關細節， 也就是請萬華分局的警察答應不要抓伊等賭 場的事，只要賭場有開賭1天就給丙○○1萬元，中間人是庚○○ 等語（見偵緝字第1109號卷2至10頁、原審第309號卷一第23 2至233頁、見前審卷二第429至432頁）； ⑷證人即同案被告己○○於偵查及前審證稱：伊曾和乙○○、庚○○ 去○○鵝肉店，庚○○在鵝肉店把丙○○介紹給甲○○，甲○○說乙○○ 是要在臺北開天九牌的場子，要給警方錢，之後庚○○有跟伊 說以後甲○○會把錢交給伊，伊再把錢交給庚○○等語（見偵字 第6552號卷一第66頁、前審卷三第33至35頁）； ⑸證人即同案被告丁○○於廉政署證稱：伊102年5、6月間開始有 在臺北市萬華區東園街、萬大路、等地點開設賭場，賭場資 金都是向乙○○調度，這些賭場通常1週開賭2次；伊是透過甲 ○○認識庚○○，庚○○說他認識萬華分局的丙○○，可以讓伊等順 利經營賭場不被查獲，伊有透過庚○○交付賄款給丙○○來包庇
賭場，如果賭場做1天，賄款就是1萬元，2天就是2萬元等語 （見廉政署供述證據卷二第151至154頁）； 上開證人所述，就被告丙○○前與同案被告甲○○、乙○○達成以 被告丙○○不予查緝乙○○、丁○○所經營之賭場之違背職務行為 為對價，而該賭場每開賭1日即交付1萬元賄賂之期約等節， 均互核一致。
⒉第查，法務部廉政署於102年6月14日於上址「○○鵝肉店」執 行蒐證，攝得被告丙○○與同案被告甲○○、乙○○、己○○、庚○○ 、戊○○等人聚餐之影像，有行動蒐證作業報告表及現場照片 等件在卷可稽（見法務部廉政署蒐證資料卷第20至22頁）， 核與上開證人所證無違；另被告丙○○與同案被告庚○○於102 年6月25日下午5時7分之通訊監察譯文內容提及：「陳：我 貸款2個月沒繳了...我說扁頭哥那邊先那個，你懂嗎」、下 午5時9分：「張：現在1萬8正確啊，扣掉白虎的1萬4，還有 那個4千...那就18，你拿去啊」、於102年7月23日下午6時3 8分之通訊監察譯文內容提及：「張：昨天大鵬哥有來找我 ，我還有事要跟你講」、於102年8月2日下午5時12分：「張 ：晚上大鵬哥有找我，你也可以過來。陳：大鵬哥，到哪邊 去？張：他是跟我說在○○。陳：○○是嗎？好」、於102年8月 24日下午8時58分：「陳：宸哥，有沒有跟大鵬哥講一下？. ..亞亞沒接啊...我有事情要講。張：你到底是要打給亞亞 還是大鵬哥？陳：我用另外的打給亞亞啦，我叫大鵬打給亞 亞，亞亞會接，我會用另一個電話打給亞亞」等語，有通訊 監察譯文在卷可稽（見法務部廉政署蒐證資料卷第131、149 、153、170頁），益徵被告丙○○與賭場業者間有密切且涉及 金錢之往來關係。
⒊綜上，被告丙○○以不舉發或取締同案被告乙○○、丁○○所經營 之賭場所涉賭博犯行之違背職務行為為對價，而達成該賭場 每開賭1日即交付1萬元賄賂之期約一節，堪以認定。 ㈢被告丙○○有收受由同案被告乙○○、丁○○透過同案被告庚○○所 交付之賄款：
⒈證人之證述：
⑴證人即同案被告庚○○於廉政署證稱：102年9月2日下午6時21 分丁○○打給伊，說要到「○○咖啡」找伊，後來他開車過來， 在車上把乙○○賭場的錢轉交給伊，伊於當日下午6時37分打 給丙○○，約他到「○○咖啡」，伊就把錢交給丙○○等語（見廉 政署供述證據卷二第23頁）；於偵查中證稱：102年9月2日 丁○○打給伊，說要去「○○咖啡」將乙○○在○○國小附近賭場於 8月30、31日開賭2天的2萬元賄款交給伊，丁○○在他車上將 錢給伊，伊有將2萬元在「○○咖啡」交給丙○○等語（見偵字
第6552號卷一第241頁反面至242頁、偵字第7616號卷第98頁 ）；於原審時證稱：102年9月2日下午6點29分乙○○透過丁○○ 交付2萬元給伊，伊在同日晚間轉交給丙○○等語（見原審第3 09號卷一第169頁、174頁）。
⑵證人即同案被告丁○○於廉政署證稱：案發當日伊有拿1萬或2 萬給庚○○，庚○○說萬華管區交給丙○○都OK等語（見廉政署供 述證據卷二第156頁）；於偵查時稱：伊經營賭場，丙○○是 庚○○介紹認識的警察，伊是拜託庚○○拿錢打點警員，處理賄 賂的事情；丙○○要求伊將錢交給庚○○再轉交給他，如果丙○○ 沒收到錢，警察會來伊的賭場抓人，但只要伊有給錢，警察 都沒有來抓，可以順利經營賭場；102年9月2日伊打電話給 庚○○，說要拿錢給他，伊有在車上將2萬元賄款交給庚○○等 語（見偵字第6552號卷一第138頁反面至139頁、第203頁、 第246頁反面、第266頁反面）；於原審證稱：伊坦承行賄的 行為，是開賭的2萬元，賄款是交給庚○○等語（見原審第309 號卷一第19頁反面至20頁、第213頁反面）。 ⑶同案被告乙○○於偵查中證稱：伊在102年間，在臺北市○○區○○ 街○○○路000巷00號2樓○○國小附近，經營賭博場所，賭場若 有開賭，1天要給丙○○1萬元，之前是透過甲○○轉交賄款給丙 ○○，後來則由賭場股東丁○○轉交，每次2至4萬元，是從賭場 支出等語（見偵緝字第1109號卷第2至7頁）；於前審證稱： 伊與丁○○於102年6月間就已跟萬華分局的丙○○等人講好，以 1天1萬元的代價，要警方不要查緝伊等經營之賭場，中間人 是庚○○，錢是由庚○○交給丙○○等語（見前審卷二第429至431 頁）。
⒉相關之通訊監察譯文：
⑴同案被告乙○○、己○○於102年8月30日下午10時10分29秒之通 訊監察譯文：「李：今天在哪裡？宋：在那個。李：地下室 ？宋：沒有。李：不是。宋：那天賭到7點的那間。李：那 個○○小學那邊是不是？宋：對對。李：那我知道」 （見廉政署蒐證資料卷第268頁反面）。 ⑵同案被告己○○於102年8月31日下午1時8分47秒與案外人「阿 丁」之通訊監察譯文：「李：我們還在這邊玩啊。丁：還在 玩啊？要不要我過去？李：好啊，要過來趕快來弄弄啊」（ 見廉政署蒐證資料卷第268頁反面）。
⑶同案被告庚○○、丁○○於102年9月2日下午6時21分47秒之通訊 監察譯文：「游：志傑兄。張：嗯，我在○○。游：在忙嗎？ 張：沒有，我在○○。游：在哪裡？張：○○。游：好，那我過 去找你。張：好」（見廉政署供述證據卷一第107頁）。 ⑷同案被告庚○○、丁○○於102年9月2日下午6時29分32秒之通訊
監察譯文：「游：志傑兄我在車上，你要走過來，還是？因 為你那邊還有個朋友在，要不要你在車上，我車借你那個？ 張：好」（見廉政署供述證據卷一第107頁）。 ⑸同案被告庚○○與被告丙○○於102年9月2日下午6時37分26秒之 通訊監察譯文：「張：昀寧。陳：怎麼樣。張：有空喝個咖 啡。陳：好，我要9點好不好。張：沒關係」（見廉政署供 述證據卷一第107頁） 。
⑹同案被告庚○○與被告丙○○於102年9月2日下午7時34分47秒之 通訊監察譯文：「陳：宸哥，我現在要出發到你那邊。張： 對，大雄也要過來，見面聊。陳：好」（見廉政署供述證據 卷一第107頁）。
⒊是依證人庚○○、丁○○、乙○○之證詞，佐以上開通訊監察譯文 ，可知102年9月2日丁○○係將其與乙○○經營之賭場於102年8 月30、31日開賭2天之2萬元賄款交付予庚○○，庚○○即致電被 告丙○○，相約於「○○咖啡」見面後，再由庚○○將該筆賄款轉 交丙○○收受；被告丙○○空言否認犯行，與前開事證有悖，所 辯自無足採。
㈣至被告丙○○之辯護人辯稱：證人庚○○、丁○○及乙○○就交付賄 款之次數前後有所出入，其等所證不可採信云云，然證人庚 ○○、丁○○及乙○○就交付賄款之次數固略有出入，惟就其等與 被告丙○○如何期約賄款、由何人交付、被告丙○○確有收受賄 款等主要事實，則均為完整且大致一致之描述，且與通訊監 察譯文及蒐證紀錄之內容相符，衡諸通常記憶之狀況往往隨 時日間隔而難免模糊，自難期其如錄影重播般地將過往事物 之原貌完全呈現，自無法僅因彼等有關行賄次數之陳述或有 若干不符，即全盤否認前開證人所有供述內容之憑信性。 ㈤綜上，同案被告乙○○、丁○○為確保其所經營之賭場不為警查 緝，遂經由同案被告甲○○、己○○、庚○○，與被告丙○○達成以 被告丙○○不舉發或取締上開賭場所涉賭博犯行之違背職務行 為為對價，而達成賭場每開賭1日即交付1萬元賄賂之期約， 被告乙○○、丁○○並依此期約，於102年9月2日，在上址「○○ 咖啡」，由丁○○透過庚○○轉交被告丙○○賄款2萬元，而被告 丙○○基於違背職務行為收受賄賂後，不予取締、查報乙○○、 丁○○所經營之賭場於102年8月30、31日開賭之犯罪行為等事 實，至堪認定，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告丙○○係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限、並負有調查職務之警察人員，為貪污治罪條例第 2條及第7條所定有調查犯罪職務之公務員，其既負有取締犯 罪之職務，收受賄賂、不正利益而洩密或包庇賭博電玩，即
屬違背職務之行為。核被告丙○○所為，係犯貪污治罪條例第 4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪。 ㈡刑之加重減輕：
⒈按有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款之罪 者，加重其刑至2分之1，貪污治罪條例第7條定有明文。被 告丙○○收受前述賄賂時，係有調查職務之人員，除法定本刑 無期徒刑部分外，應依貪污治罪條例第7條規定，依法加重 其刑。
⒉按貪污治罪條例第12條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪， 情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下 者，減輕其刑」。查被告丙○○收受之賄款為2萬元，金額非 鉅，綜核全案情節，認尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條 第1項規定，予以減輕其刑，並先加後減之。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審判決以被告丙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：
⒈刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布（下稱修正 後刑法）。依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之 3規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑 法，自105年7月1日施行」、「105年7月1日施行之其他法律 關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開 修正後刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。又修 正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」。是於105年7月1日修正後刑法施 行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。又修正 後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第3項規定： 「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額」。查被告丙○○所收受之賄款2萬元，屬其犯 罪所得，且未據扣案，應依修正後刑法第38條之1第1項、第 3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。原審未予認定被告丙○○此次犯行之犯 罪所得，逕以其各次犯行犯罪所得之總數宣告沒收，復未及 審酌修正後刑法關於沒收之規定，均有未合。
⒉被告丙○○所犯違背職務收受賄賂罪，依貪污治罪條例第7條加 重其刑至二分之一，並依同條例第12條第1項之規定減輕其 刑，應先加後減之；又按刑法所稱加重本刑至二分之一，僅 為刑罰有加重事由時，最高度之規定，並無最低度之限制， 法院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量 之權，非謂須一律加重其刑二分之一（最高法院105年度台
上字第1638號判決意旨參照）。原審疏未審酌被告丙○○此次 犯罪情節、收受賄賂或不正利益之數額，逕予量處有期徒刑 7年，亦非妥適。
檢察官上訴意旨以同案被告戊○○此部分與被告丙○○為共犯提 起上訴，並無理由（理由詳如後述）；被告丙○○上訴意旨否 認犯罪，業經本院指駁如前，亦無理由，惟原審判決既有前 揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院就被告丙○○有關附 表一部分，予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告丙○○身為執行國家公權力之警員，職司犯罪調查，原應戮力從公，忠實執行法律所賦予之任務，竟為圖個人私利，明知丁○○、乙○○在萬華分局轄區內經營賭場，竟經由庚○○從中引介，向賭場業者收受賄賂，而違背職務不予偵查，足使人民喪失對於國家公務機關公正執法之信賴，嚴重破壞公權力執行之威信；兼衡被告丙○○專科畢業之智識程度、離婚，育有3子均已成年、現無業等家庭生活經濟狀況，被告之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所得之數額、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈢又犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告 褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。關於宣告褫奪公 權之要件，前開規定為刑法第37條第2項之特別規定，應優 先適用貪污治罪條例第17條之規定；然關於褫奪公權之期間 ，仍應適用刑法第37條第2項後段之規定。被告丙○○就所犯 貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務行為收受賄 賂罪，經宣告有期徒刑以上之刑，依貪污治罪條例第17條及 刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權期間如附表一編號1 之本院主文欄所示。
㈣沒收：
按被告丙○○行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月3 0日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修 正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律」，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無 關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日刑法修正施行 後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之 規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。再者 ，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法 第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒 收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此 限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係， 依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月 1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後 法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於刑法關於沒收規 定修正施行之後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法 優於普通法」之原則，優先適用其他法律。為因應上開刑法 施行法第10條之3第2項規定，相關特別法之規定將於刑法沒 收章施行之日（即105年7月1日）失效，故原貪污治罪條例 第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自
105年7月1日起施行，修正後之規定為：「犯第四條至第六 條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內 取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中 命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得」，立 法理由並明示：「刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追 徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如 何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第一項及第三項，回 歸刑法沒收章之規定；配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪 除原條文第四項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定」。 準此，本案沒收之依據，自應回歸修正後刑法關於沒收之規 定，被告丙○○收受之賄款2萬元，係其犯罪所得，未據扣案 ，應予宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨以：
一、被告丙○○基於對於違背職務行為收受賄賂之犯意，於102 年 4月1日上午11時許，在臺北市○○區○○路00號之「○○咖啡」， 收受同案被告己○○（綽號「扁頭」，業經判處罪刑確定）交 付之1萬元賄賂，並允諾不予查緝其所經營之麻將賭場。因 認被告丙○○就此部分涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之