臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2011號
109年度上訴字第2857號
上 訴 人
即 被 告 陳明宗
選任辯護人 陳佳瑤律師
李嘉泰律師
吳佳育律師
上 訴 人
即 被 告 蕭學翔
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上 訴 人
即 被 告 曾逸軒
選任辯護人 張復鈞法扶律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地
方法院108年度訴字第6號，中華民國108年5月2日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第13848、13968、1
7081號、107年度偵緝字第1403號、107年度毒偵字第2042號）及
臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第375號，中華民國109年6月11日
第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第594
9號），提起上訴，本院合併審理判決如下：
主 文
原判決關於乙○○所犯如附表編號一、四部分暨所定執行刑，及丙○○部分，均撤銷。
乙○○犯如附表編號一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，處如附表編號一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。乙○○被訴如附表編號四所示施用第一級、第二級毒品罪部分，公訴不受理。
其他上訴駁回。
乙○○第二項撤銷改判部分及上訴駁回部分，有期徒刑部分應執行有期徒刑貳拾伍年。
犯罪事實
一、乙○○前㈠於99年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院 （下稱士林地院）以99年度審訴字第677號刑事判決各判處 有期徒刑10、4月，先後經本院以99年度上訴字第4093號刑 事判決以及最高法院以100年度台上字第872號刑事判決上訴 駁回分別確定在案；㈡於99年間，因施用毒品案件，經士林 地院以100年度審訴字第19號刑事判決各判處有期徒刑5月、 10月、6 月、11月確定；㈢於100年間，因施用毒品案件，經 臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以100年 度訴字第1781號刑事判決判處有期徒刑8月確定；㈣於100年 間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院 ）以100年度審訴字第2082號刑事判決各判處有期徒刑1年、 7月確定。上開㈠、㈡所示之罪所處之刑，嗣經原審法院以100 年度聲字第674 號刑事裁定應執行有期徒刑2年10月確定； 上開㈢、㈣所示之罪所處之刑，嗣經桃園地院以100年度聲字 第5098號刑事裁定應執行刑有期徒刑2年確定，二執行刑接 續執行至民國104年1月14日縮短刑期假釋，所餘刑期付保護 管束出獄，於105年1月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷， 其未執行之刑以已執行完畢論。戊○○前因施用毒品案件，於 104 、105年間分別經花蓮地方法院㈠以104年度訴字第108號 判決判處有期徒刑7 月、4 月確定裁定應執行刑有期徒刑10 月確定，㈡以105年度簡字第47號判決判處有期徒刑4月確定 ；上開2案接續執行，於105年12月2日縮短刑期假釋出監， 所餘刑期併付保護管束，於105年12月16日保護管束期滿， 假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎乙○○為販賣 海洛因營利，而與戊○○或丙○○共同基於犯意之聯絡，謀思以 乙○○所有之蘋果廠牌手機（IMEI：000000000000000，含門 號0000000000號SIM卡1張）聯繫、約定買賣第一級毒品海洛 因之重量、價格、時間、地點後，分別為下列犯行： ㈠於107年6月12日前某日，在不詳地點，乙○○與吳志生見面時 ，先提及以新臺幣（下同）3000元價格出售0.45公克之第一 級毒品海洛因，於107年6月12日晚間8時25分許，乙○○在其 位於新北市○○區○○路000巷00號6樓住處，乙○○再接獲吳志生 0000000000門號來電，詢問海洛因購買事宜，乙○○應允後， 乙○○與戊○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由乙○○與吳志生約定於翌
（13）日晚間6時許，在「阿陸仔樓下」（即臺北市內湖區 江南街附近某處地點），以先前所述之條件即3000元之價格 ，購買0.45公克第一級毒品海洛因，乙○○並告知居住於同址 之戊○○關於吳志生購買第一級毒品海洛因之數量、交易價格 、時間、地點、聯絡方式，由戊○○於107年6月13日下午在新 北市三重區交流道，向真實姓名年籍不詳之人以2,500元之 價格，販入0.45公克第一級毒品海洛因後，戊○○於107年6月 13日晚間6 時許，前往「阿陸仔樓下」之臺北市內湖區江南 街附近某處，交付0.45公克之海洛因予吳志生，吳志生則當 場交付現金3,000元予戊○○。
㈡於107年6月27日17時48分許，乙○○在上開住處，先接獲何國 華以公共電話撥打乙○○所持用之前開手機，洽問能否向其購 買第一級毒品海洛因八分之一錢事宜，經乙○○應允尋問查詢 。嗣何國華又於6月28日17時23分許，再以公共電話聯繫乙○ ○約定購買海洛因事宜，乙○○與丙○○明知海洛因係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得販 賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 由乙○○指示丙○○出面與何國華交易，丙○○先以乙○○所持用之 前開行動電話與何國華確認購買毒品地點為新北市汐止區中 興路與福德二路口處，於同日18時 9分許，何國華再以公共 電話撥打乙○○上開門號，與乙○○確認其人已在中興路與福德 二路口附近麥當勞等候後，何國華於同日18時11分許，再以 公共電話撥打乙○○上開門號，再次向乙○○要購買海洛因八分 之一錢，丙○○即將乙○○之前開行動電話取過接聽，並與何國 華確認何國華當時穿著藍色短袖、拖鞋、長褲之特徵，丙○○ 於同日18時許，前往新北市汐止區福德二路與中興路口附近 麥當勞處，交付其前依乙○○指示向上游藥頭購買八分之一錢 之海洛因予何國華，何國華則當場交付現金3,000元予丙○○ ，丙○○再將3000元交回予乙○○。
㈢乙○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之具殺傷力槍枝、子 彈，非經中央主管機關許可不得持有，竟基於未經許可持有 具殺傷力槍枝、子彈之犯意，於107年3、4月間某時，在其 上開住處，向甲○○（另案通緝中）以3萬元之價格，購入具 殺傷力之土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 914型改造手槍1支（槍 枝管制編號：0000000000號，下稱改造手槍）、子彈50顆， 並將槍枝、子彈藏放在其新北市○○區○○路000巷00號6樓住處 而持有之，並於107年8月中旬至內湖山區試射擊發其中10顆 子彈。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察 署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴及由士林地檢署呈請
臺灣高等檢察署令轉臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。準此，被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，本無證據能力，惟於符 合刑事訴訟法第159條之2例外規定情形下，仍得採為證據。 亦即，上開審判外所為之陳述，必該被告以外之人嗣於審判 中到場陳述，且其內容與先前陳述不符，而先前陳述因具備 「特信性」（具有較可信之特別情況）與「必要性」（為證 明犯罪事實存否所必要），足以取代審判中經反對詰問之信 用性保障，且為發現真實所不可或缺，認除該項審判外之陳 述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之 相同供述內容，而以其他證據代替，尚無從達到同一目的之 情形者，始例外承認其有證據能力。查證人吳志生、何國華 、證人即共同被告戊○○於警詢時所為之陳述，業經上訴人即 被告乙○○（下稱被告乙○○）及其選任辯護人爭執證據能力； 證人何國華、證人即共同被告乙○○於警詢時所為之陳述，業 經上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）及其選任辯護人爭執 證據能力，因證人吳志生、何國華、乙○○、戊○○除於警詢之 外，嗣於檢察官偵訊及原審時結證明確，而非不可或缺，欠 缺「必要性」，本院可藉由調查其他證據，以達認定犯罪事 實之同一目的，揆諸上揭規定及說明，證人吳志生、何國華 、戊○○之警詢陳述均無證據能力，不得作為認定本件被告乙 ○○有罪之證據；證人乙○○、何國華之警詢陳述，對被告丙○○ 均無證據能力。
二、至被告丙○○及其選任辯護人雖另爭執證人何國華、乙○○於偵 查中之證述沒有證據能力云云，然按被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。經查，證人何國 華及乙○○於偵查中所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然其 於受訊問時均經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其 具結，並向檢察官為陳述，有訊問筆錄及證人結文在卷（士 林地檢署107年度偵字第13848號卷〈下稱偵13848卷〉第138至 140、169至173頁）可參，且形式上觀察其證述內容，並無 顯不可信之情況，選任辯護人亦僅空言爭執此部分無證據能
力，並未說明前開證人於偵查中之證述有何欠缺可信性之情 形，且原審法院或本院嗣亦傳喚前開證人到庭進行交互詰問 程序，以保障被告之詰問權，是上開證據既經合法調查，自 得作為本院判決之基礎，參酌上開說明，前開證人在偵查中 之陳述，即應認有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1 項、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。查本 案認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，而除前開證人吳志生、何國華、證人即共 同被告乙○○、戊○○於警詢之證述外，檢察官、上訴人即被告 戊○○（下稱被告戊○○）、被告乙○○、丙○○及其等辯護人就其 他供述證據均不爭執其證據能力，本院審酌前揭陳述作成時 之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當， 是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述 證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。其餘資以認定被告 犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形， 依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。 貳、實體部分
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
㈠犯罪事實一、㈠、㈢部分：
1.上揭犯罪事實一、㈠部分，業據被告乙○○於偵查、本院審理 時；被告戊○○於原審、本院審理時坦承不諱（偵13848卷第3 1、168頁、臺灣士林地方法院〈下稱士林地院〉聲羈卷（下稱 聲羈卷）第25至33頁、士林地院108年度訴字第6號卷（下稱 士院卷）一第273、274、509頁、本院108年度上訴字第2011 號卷〈下稱2011號卷〉二第232、233、235、239頁），核與證 人吳志生於偵查、原審所述之情節大致相符（偵13848卷第1 43至146 、374至375頁、士院卷一第520至537頁），並與證 人即共同被告乙○○於偵查、原審所述大致相符（聲羈卷第25 至33頁；偵13848卷第345至349頁、士院卷一第104至105頁 ）及證人即共同被告戊○○於原審所述（士院卷一第273至274 、509頁）大致相符，並有被告乙○○與證人吳志生（電話號 碼：0000000000）如附件一所示之通訊監察內容、原審勘驗 筆錄在卷（士院卷二第26至27頁）可參，及臺灣臺北地方法
院107年聲監字第190 號、107年聲監續字第560號、107年聲 監續字第712號、107 年聲監續字第898號、107 年聲監續字 第1080號、107年聲監續字第1262號、107年聲監續字第1427 號通訊監察書（監聽電話：0000000000；監察對象：乙○○） 在卷（士林地檢署107年度偵字第17081號卷〈下稱偵17081卷 〉第121至147頁）可佐，是被告乙○○、戊○○前開具任意性之 自白核與事實相符，應堪採信。被告乙○○確有指示被告戊○○ 以3,000元之價格販賣第一級毒品海洛因0.45公克予證人吳 志生之事實，應堪認定。
2.上揭犯罪事實一、㈢部分，則據被告乙○○於偵查、原審及本 院審理時均坦承不諱，並有士林地院107年聲搜字第477 號 搜索票（偵13848卷第5頁）、臺北市政府警察局刑事警察大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵1384 8卷第8至13頁）、扣押物品、執行搜索扣押現場照片（士林 地檢署107年度毒偵字第2042號卷第164頁；偵17081卷第89 至90頁）、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝照 片在卷（偵13848卷第99至105頁）可參，而扣案之改造手槍 及子彈送鑑定，認係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 914型空包彈槍，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常 ，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，送鑑子彈40顆，認 均係非制式子彈，由口徑9MM制式空包彈加裝直徑約6.4MM 金屬彈頭而成，採樣13顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情 ，有內政部警政署刑事警察局107年9月20日刑鑑字第107008 9720號鑑定書1份附卷（士林地檢署107年度偵字第13968號 卷第160至164頁）可參，是扣案之上開造手槍、子彈均具有 殺傷力，足徵被告乙○○自白與事實相符，被告乙○○確有持有 上開具殺傷力之改造手槍、子彈事實，足堪認定。 ㈡犯罪事實一、㈡部分：
訊據被告乙○○固坦承有與證人何國華電話聯絡之事實，惟矢 口否認有何共同販賣第一級毒品犯行，辯稱：我否認有與被 告丙○○共同販賣第一級毒品海洛因給何國華之犯行，偵查時 我在戒斷藥物，偵查陳述不實在云云；其選任辯護人則以： 被告乙○○與被告丙○○並無上下從屬關係，且依被告丙○○、證 人何國華於宜蘭地方法院之證述，被告乙○○並無販毒之事實 ，亦無取得任何對價。被告乙○○於偵查之陳述係出於戒斷、 精神恍惚之狀態下所為，與事實不符，請判決被告乙○○無罪 云云，為被告乙○○辯護。被告丙○○則坦承其有販賣第一級毒 品之犯行，惟矢口否認其與乙○○係共同販賣，辯稱：是我自 己要跟何國華交易的，乙○○不知道云云；辯護人則為被告丙 ○○辯護稱：被告丙○○已坦承犯行，請依法減刑等語，經查：
1.被告丙○○已於本院審理時坦承以3,000元販賣第一級毒品海 洛因之犯行（本院2011號卷二第327頁），而被告乙○○確有 與證人何國華如附件二通訊監察譯文所示之電話通話內容， 且被告丙○○亦有至新北市汐止區中興街與福德路之麥當勞交 付八分之一錢海洛因予證人何國華，並取得3,000元，被告 有與丙○○共同販賣海洛因予何國華等情，為被告乙○○於偵查 自白供述：我於107年6月28日下午與何國華聯繫，販賣八分 之一錢海洛因給何國華，是丙○○拿給何國華的等語（聲羈卷 第25至33頁、偵13848卷第345至349頁）；另被告丙○○於108 年3月28日偵訊時供述：我有拿毒品給何國華，因為乙○○是 我大哥，我當時有在用毒品，也有認識在賣毒品的人，那時 候乙○○叫我拿東西回來，乙○○就說他朋友要，就叫我拿去汐 止中興路及福德二路的麥當勞，上來之後，就把錢拿給乙○○ ，電話中提到的「鴨子」是我，我有把電話拿過去直接跟買 毒品的人講話，我問他穿什麼衣服，是乙○○叫我拿下去的， 對方說要8分之1的毒品，應該是0.4克的海洛因，是一手交 錢一手交貨，何國華說當時的價格是2,000元，取得的價金 我全部拿給乙○○，我自己沒有拿錢，販賣毒品的錢是乙○○拿 錢給我叫我去買回來的，我知道是不對的，但我當時住在乙 ○○那邊，他叫我做什麼我就做什麼，我交付毒品的對象應該 是何國華，這次交付毒品是乙○○指示，乙○○說他朋友在樓下 ，叫我問他穿什麼衣服，叫我拿下去，乙○○沒有說我拿到的 錢要交給他，但我拿上去交給他，我購買毒品的錢也是乙○○ 把錢交給我去買的，交付毒品後取得的價金交給乙○○等語（ 偵緝字第369號卷第113至114頁），且被告丙○○前開於108年 3月28日檢察官對被告丙○○行遠距訊問之內容，復經原審勘 驗該訊問錄音內容，被告丙○○供承：「我的意思是說我，當 時那跟我沒有關係，我也不知道…就是因為我都沒有賺到錢 阿，我是幫人家拿下去而已啊，我有承認我有下去啊。」、 「（問：所以你確定有拿過去給他嗎？你有沒有拿過去給他 啦？）有。」、「（問：你跟我講這個經過，整個經過是怎 樣？）經過，整個經過是怎樣是不是？經過就是，因為乙○○ 是我大哥嘛，然後然後他他就是那時候我有在用毒品嘛，然 後他…因為我有吃毒品嘛，那時候有認識在賣毒品的人啊， 就是那時候有在用毒品啊，啊然後在途中，他就叫我拿東西 回來，然後我拿回來的時候，然後他有一包東西叫我拿下去 我就拿下去阿，拿去麥當勞，（檢察官稱：拿去福德二路那 個麥當勞啊）對對對，阿拿去…下來的時候我就把錢交給乙○ ○啊。」、「（問：電話裡那個鴨子是你嗎？電話裡提到的 鴨子是你嗎？）對，鴨子是我。」、「（問：我們聽錄音檔
啊，你是不是有把電話拿過去，跟買毒的人講話，你有先跟 他確認過位置嗎？）他只是約約約地方阿。」、「（問：所 以你有把電話拿過去直接跟他講話嗎？）對。」、「（問： 跟他講什麼？）我是（語意不詳）毒品而已啦，我要交毒品 而已。）、「（問：你拿多少毒品下去，然後多少錢啊？） 忘記了耶。」、「（問：對方說要八分之一錢啊，啊你給他 八分之一錢嗎？電話裡買毒的人說要八分之一，這樣是多少 ？）好像0.4克吧。」、「（問：安非他命還是海洛因？） 是海洛因喔。」、「（問：是不是你把毒品給他，他把錢給 你？）對。」、「（問：說你買毒買的人是說當時買的價格 是兩千塊，你有沒有意見？）沒有。」、「（問：所以錢怎 麼處理啊？）錢我拿出去給乙○○啊。」、「（問：你給他毒 品哪邊來的啊？）乙○○拿給我叫我去買回來的。」、「報告 檢察官，我不是賣毒，我只是去幫乙○○拿下去或拿上來，其 中（語意不詳）我自己個人，那時候我在他那邊，他叫我幹 嘛我就幹嘛，我就沒有注意到自己行為啊。」、「（問：你 剛剛說這一次拿毒品給別人是乙○○叫你去的是不是？）對啊 。」、「（問：他怎麼叫你去阿？他跟你講了什麼？）他說 他朋友在樓下，叫我問他穿什麼衣服，叫我拿下去。」、「 （問：他有說拿到的錢要給他嗎？）有啊，錢拿上去我就拿 給他啊。」、「（問：啊你去買毒品的錢也是乙○○給你的是 不是？）對。」、「（問：所以你拿過去給他最後，那些錢 你就給乙○○了是不是？）對。」「（問：你是跟誰買..就是 給對方的毒品啊？你是去哪買的啊？）這些去去新莊拿的阿 ，去新莊，新北市新莊。」、「（問：新莊，跟誰拿的？） 跟一個叫冬瓜（音）的名字。」等語，而查，在檢察官訊問 之初，檢察官曾因被告2次反映沒有螢幕或看不清楚而調整 遠距通訊系統並至被告能看清楚為止，再者，其間數次被告 之回話語音有無法完全清楚聽明每一字句之情形，有原審筆 錄在卷可稽（臺灣宜蘭地方法院〈下稱宜蘭地院〉108年度訴 字第375號卷〈下稱宜院卷〉第303至310頁），固屬無誤，然 而，檢察官隨後亦已修復通訊系統並經被告丙○○確認清楚， 另訊問過程被告丙○○對於檢察官提出之關鍵問題，均能明確 回應，對答如流，有關當日毒品交易之情形、毒品之種類及 數量，被告丙○○均自白甚明，難認有何視訊時聽不清楚檢察 官所問，亦查無被告丙○○有何頭腦思緒不清楚之可能，且依 上開被告丙○○之供述，前開證人何國華雖證稱係8分之1克之 海洛因，但證人何國華亦自承不知實際重量，不會換算，已 如前述，稽之以被告丙○○於偵查中之自白，應可認正確之數 量即為8分之1錢。從而，被告丙○○於偵查中之自白，均係依
自己意思自由陳述，經核與證人何國華於偵查證稱：107年6 月27日17時48分有和乙○○對話，那時候想要用海洛因，就在 竹子湖的公共電話想叫乙○○幫忙問看看，乙○○說在高雄，我 說隔天再找他。8分之1就是8分之1克（實為8分之1錢，詳如 下述）的海洛因，價錢是3千元，外面都是這樣講的。當天1 9時又打電話給乙○○，我有去康寧街找乙○○，他說沒有東西 ，當天沒有交易成功。（提示編號 8-1-3通訊監察譯文）這 是我跟乙○○的對話，我當時在山上打給乙○○，乙○○就叫小弟 「鴨子」拿給我3千元的海洛因，有交易成功。「鴨子」就 是剛才指認的丙○○。當時沒有手機，是到福德二路的統一超 商用公共電話打給乙○○。「鴨子」是走路過來，一手交錢一 手交貨（偵13848卷第137至140頁）；於原審證稱：那時我 在陽明醫院住院，乙○○有拿名片給我，那時我想施用，想說 有施用過的人一定會有，就打電話問乙○○看看，並不確定他 有。於 107年6月27-28日連續打電話給乙○○是要拜託乙○○幫 我拿，想問他有沒有找到。出現的人不是乙○○，他過來有問 我「你是不是叫國華？」，我說「是」，他說「喔，你是不 是要東西？」，我說「是」，然後他問「你要多少？」，我 拿3千給他。他自稱是乙○○的朋友。警方於訊問時也有提供 照片供指認，交付海洛因之人即為指認照片中的丙○○。當天 是第一次見面，一手交錢，一手交貨，對方拿東西給我，我 就走了等語（士院卷一第539至554頁）之證述均大致相符， 並有如附件二通訊監察內容、原審法院108年4月8日勘驗筆 錄在卷（士院卷二第26至30頁）可參，而觀前開如附件二所 示之通訊監察內容，足認證人何國華係先與被告乙○○認識， 經聯絡被告乙○○購買海洛因，由被告乙○○直接與證人何國華 就交易毒品之時間、地點、重量、價格達成合意，談妥數量 及價金後，嗣由當時與被告乙○○同時在場之鴨子（即被告丙 ○○，詳下述），受被告乙○○之指示，前往交付證人何國華所 需的海洛因，再由證人何國華交付毒品之對價予被告丙○○。 2.證人何國華雖於士林地院審理中一度指稱送貨之人係「阿翔 」即戊○○，8分之1是指8分之1錢或多少公克，不會換算等語 （士院卷一第541、545、552頁），惟查，經原審當庭提示 證人何國華於偵查中指認之六張指認犯罪嫌疑人照片，證人 何國華證稱：我跟他不熟，警詢筆錄印象比較深刻等語（士 院卷一第549至550頁），是證人何國華雖就交付毒品及收取 現金之被告丙○○印象不深，而就收取者即被告丙○○與戊○○混 淆，惟證人何國華於偵查中所述距案發當時較為接近，而證 人何國華於偵查、原審均一致指出電話聯絡被告乙○○時間、 地點、毒品8分之1、3,000元，此次海洛因交易對象係被告
乙○○等語明確，已如前述，是應以證人何國華於偵查中所述 較為可採。況被告乙○○與證人何國華於107年6月27日至6月2 8日間，電話密集聯繫關於8分之1海洛因毒品之交易事宜， 被告乙○○尚於電話中對旁人稱「還有東西嗎？那個誰要拿， 鴨子還要再1個小時回來，還有嗎？」，並對證人何國華稱 ：「我少年ㄟ差不多一個小時才會到這」等語，有前開通訊 監察內容在卷（原審卷二第27至30頁）可參，被告丙○○於偵 查及本院亦坦承其即為「鴨子」無誤（士林地檢署108年度 偵緝字第369號卷第113頁、本院2011號卷二第169頁），是 被告乙○○於本件確實立於販賣毒品之主導地位，並指示被告 丙○○從事送貨取款之事宜等情，堪予認定。被告乙○○辯稱與 被告丙○○並無上下從屬關係云云，及被告丙○○辯稱其係單獨 為販賣第一級毒品之犯行云云，均難憑採。
3.被告乙○○雖另辯稱證人何國華於宜蘭地院審理時作證之內容 ，可知被告丙○○並無與乙○○共同販賣海洛因予何國華云云。 惟查，證人何國華固於宜蘭地院審理時證稱：於107年6月27 日、28日因毒癮發作，不斷電話詢問乙○○購買海洛因，乙○○ 請被告丙○○或其他人（應該是戊○○）前去帶何國華至租屋處 ，乙○○當面告知其在喝美沙酮，28日當天不確定由被告丙○○ 或另一人在超商門口交付舌下錠，並未向乙○○或其他任何人 購買任何毒品，亦無交付金錢云云（宜院卷第252至261頁） ，惟證人何國華前開陳述，已與其前於107年9月6日在士林 地檢署向檢察官所為之證述及108年3月14日於士林地院審理 時所證之內容不符，自難憑採；又證人何國華雖證稱其於10 7年9月6日檢察官訊問時毒癮發作故於偵查中所述並非事實 云云，惟其於108年3月14日士林地方法院審理時，猶為前揭 大致相符之陳述，可見證人何國華於前開宜蘭地院審理時之 證述，應係迴護被告丙○○之詞，非可採信，難為被告乙○○、 丙○○有利之認定。
㈢犯罪事實一、㈠、㈡關於被告乙○○、戊○○、丙○○之營利意圖部 分：
按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價
差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。查被告乙○○與向其買受毒品海洛因之證人吳志生、何 國華並無親屬關係，則被告乙○○如於販賣毒品之過程無從中 賺取差價或投機貪圖小利，實無必要花費勞力、時間等成本 ，並甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是 依一般經驗法則，堪信被告乙○○為上開販賣海洛因之行為時 ，確有從中賺取價差，有牟利之意圖甚明；而被告戊○○於士 林地院及本院審理中均已坦承本次販賣第一級毒品之犯行， 並供稱獲利約500元、賺油錢而已等語（士院卷一第509頁、 士院卷二第35頁、本院2011號卷二第232頁），參以被告戊○ ○於原審及本院均自陳：我在三重交流道附近拿毒品0.45公 克海洛因，當天我直接拿給吳志生等語（士院卷一第274頁 、本院2011號卷二第232頁），足認被告戊○○於審理中始坦 認賺取500元之利益，則被告戊○○以2,500元販入海洛因0.45 公克後，再以3,000元之價格販出予證人吳志生，而以此方 式牟取「價差」之利益，是被告戊○○主觀上亦具有營利之意 圖；再依證人何國華於士林地院證稱：那時我在陽明醫院住 院，乙○○有拿名片給我，那時我想施用，想說有施用過的人 一定會有，就打電話問乙○○看看，並不確定他有。於107年6 月27至28日連續打電話給乙○○是要拜託乙○○幫我拿，想問他 有沒有找到。出現的人不是乙○○，他過來有問我「你是不是 叫國華？」，我說「是」，他說「喔，你是不是要東西？」 ，我說「是」，然後他問「你要多少？」，我拿 3千給他。 他自稱是乙○○的朋友。應該是乙○○有交代等語，已如前述。 足見證人何國華是因為被告乙○○向其兜售毒品，其後才起念 向被告乙○○購買，證人何國華對被告乙○○所知應屬有限，其 等間並無特別親密之關係，而證人何國華更係完全不認識被 告丙○○，被告乙○○及被告丙○○即係立於販賣毒品該方之立場 出售海洛因予洽詢購毒之證人何國華，且依其客觀情勢以觀 ，被告乙○○不願親自出面與證人何國華一手交錢一手交貨， 電話中使用暗語等情，符合毒品交易之常態，被告乙○○不可 能出售無差價存在之海洛因予證人何國華，被告乙○○顯具有 販毒營利之意圖；復依被告丙○○前揭於偵查中之自白，本件 之海洛因是被告丙○○依被告乙○○之指示前去交付給證人何國 華，而購毒者證人何國華所支付之價金，被告丙○○取得後即 交給被告乙○○，該次交易係被告丙○○依被告乙○○之指示交付 證人何國華等情以觀，更徵被告乙○○係販毒以圖利外，被告 乙○○尚係立於販毒之主導地位，並指示被告丙○○從事送貨取 款之事宜等情，應至明確。被告丙○○全然依被告乙○○指令行 事，為被告乙○○指喚之「小弟」，自然知悉被告乙○○販毒以
營利之行徑，被告丙○○亦具有販賣毒品之主觀犯意，至於被 告丙○○雖僅為被告乙○○送貨取款，惟已擔任交付毒品及收取 價金之正犯行為，其與被告乙○○共同基於營利意圖而為販賣 海洛因予證人何國華之犯行，亦洵堪認定。
㈣綜上，本件事證明確，被告乙○○、戊○○、丙○○前開犯行均堪 認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
㈠新舊法比較：
按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用 之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯 罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行 為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部 罪刑之結果而為比較適用。經查：
1.本案被告乙○○、戊○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例第4 條第1項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年 7月15日施行，經查：修正前毒品危害防制條例第4條第1項 原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」 修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元 以下罰金。」即提高處無期徒刑者之罰金刑最高刑度至「得 併科新臺幣三千萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害防制 條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新 舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販 賣第一級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方 得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅 須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品 危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑 法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前 毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定論處。 2.又本案被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7 至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效 施行。此次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非 制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝， 對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝 無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且
製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍 枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條第8條處 罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規 避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍 砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式 槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項 第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非 制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲； 且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦 均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型 槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍 砲」，以統一用語）。是依修正後之新法，持有「非制式手 槍」不再依第8條第4項規定，乃改依較重之第7條第4項規定 處罰。查本件被告乙○○所持有可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍，為非制式手槍，比較新舊法適用結果，新法規定非有 利於被告，此部分依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告 行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處 。
㈡按海洛因是毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一 級毒品。次按非法持有、製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵