臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第1796號
上 訴 人
即 被 告 陳春麒
選任辯護人 周建才律師（法扶律師）
沈鴻君律師
上 訴 人
即 被 告 鄭文雄
選任辯護人 王家鋐律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地
方法院107年度訴字第473號，中華民國108年4月10日一審判決（
起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度毒偵字第293號、第667
號、107年度偵字第4289號、第4292號、第4609號、第5259號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○罪刑部分撤銷。
乙○○犯附表一所示之罪，處附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年陸月。
丙○○共同犯販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹月。乙○○被訴施用第一、二級毒品部分公訴不受理。其他上訴（沒收部分，即附表二）駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得擅自 販賣及持有，竟分別為下列犯行：
㈠乙○○部分
⒈乙○○基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第 二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國 107年3月8日16時許在基隆市暖暖區暖江橋附近，向真實姓 名年籍不詳綽號「大哥」之男子，以新臺幣（下同）45000 元之代價購入純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因，及 以36000元之代價購入純質淨重20公克以上之第二級毒品甲 基安非他命而持有之，嗣於同日19時15分許，經警持原審核 發之107年聲搜字第143號搜索票至宜蘭縣○○鄉○○路000號其 住處執行搜索，當場扣得海洛因20包（總毛重共50.38公克
，驗餘總毛重共50.31公克，總純質淨重共20.57公克）、甲 基安非他命2包（總毛重共34.8713公克，驗餘總毛重共34.8 491公克，總純質淨重共21.7014公克）、電子磅秤1臺、注 射針筒2 支、玻璃球管1支等物。
⒉乙○○基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於107年6月2 0日14時36分許，接獲陳育龍以門號0000000000號行動電話 與其所持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品買賣事宜後 ，於同日14時50分許，在宜蘭縣宜蘭市女中路與宜中路口， 先向陳育龍收取1,000元，再於同日15時10分許於上址交付 海洛因1小包（約0.4公克）予陳育龍。
⒊乙○○基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於107年7月5 日11時27分許，接獲陳育龍以門號0000000000號行動電話與 其所持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品買賣事宜，嗣 於同日11時45分許雙方再度通話後，乙○○即於同日 11時52分許，在宜蘭縣宜蘭市神農路1段宜蘭大學門口，交 付海洛因1小包（約0.4公克）予陳育龍，並向陳育龍收取1, 000元。
㈡乙○○與丙○○部分：
乙○○與丙○○基於共同販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯 絡，由乙○○於107年6月15日5時40分以其所持用門號0000000 000號行動電話接獲陳育龍以門號0000000000號行動電話議 定買賣海洛因之數量及價格後，因乙○○適不在宜蘭，乃要求 陳育龍再撥打0000000000行動電話門號予丙○○，由丙○○與陳 育龍洽談交付毒品及金錢之時、地，經議定妥當後，丙○○乃 前往乙○○斯時位於宜蘭縣宜蘭市宜中路某處之居所，拿取乙 ○○預先準備之海洛因1小包，嗣於同日14時25分許，在宜蘭 縣宜蘭市女中路與宜中路口附近，交付上開海洛因1小包予 陳育龍，並向陳育龍收取1,000元，再將所收取之1,000元拿 至乙○○上揭居所，待乙○○返回居所後收取而營利。二、案經宜蘭縣政府警察局移送暨宜蘭縣政府警察局礁溪分局報 告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分
一、共同被告丙○○、證人陳育龍警詢中陳述之證據能力： ㈠按訊問被告應出以懇切之態度，不得用利誘或其他不正之方 法；被告之自白，非出於利誘或其他不正之方法，且與事實 相符者，得為證據，刑事訴訟法第98條、第156 條第1 項分 別定有明文，足見上開法條所指之「利誘」，係指不正之利 誘而言，最高法院97年台非字第115 號判決意旨可資參照。
本案被告乙○○之辯護人辯稱，共同被告丙○○、證人陳育龍於 警詢中之證詞係受警員誘導所致。惟查，本院就共同被告丙 ○○、證人陳育龍之警詢錄影光碟進行勘驗，其結果被告丙○○ 及證人陳育龍在接受詢問，陳述時語氣平和，能理解警員提 問，並就問題內容而為陳述、條理清晰，時而與警員之語意 有所爭執，詢答內容大致與各該警詢筆錄記載相符（見本院 卷第429至438頁），難認有受到誘導之情事。 ㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人陳育龍於107年8月 8日於警詢時之陳述，雖據被告丙○○之辯護人以該等陳述係 屬傳聞證據，而否認證據能力。惟查證人陳育龍於該次警詢 中所證述之內容，就其與被告丙○○相約交易毒品之過程細節 與審判中不符（詳後述），而觀諸證人陳育龍於警詢中所證 述其與被告丙○○交易毒品之過程細節，員警係先撥放通訊監 察錄音檔供被告辨識後，再採開放式問題詢問，使證人陳育 龍得本於客觀之證據回復記憶後，再始末連續陳述，有前開 警詢筆錄在卷可憑（見偵字第4289號卷第130至133頁），且 本院復就被告丙○○有爭執部分進行勘驗（見本院卷一第438 頁），難認有何強暴、脅迫、利誘等不正訊問之情事，且證 人陳育龍亦於原審審理時明確證稱：伊在製作警詢筆錄時， 並沒有受到強暴脅迫或其他威脅方式等不正訊問之情形等語 （見原審卷一第193頁），況證人陳育龍於該次警詢筆錄中 亦已確認所述均出於自由意識下所為無誤後，再由其簽名捺 印，已難認證人陳育龍於前開警詢時之證述，有受到不正訊 問，或非出於任意性陳述之情形。另證人陳育龍於製作上開 警詢筆錄時，被告乙○○、丙○○均未到案，係單獨製作筆錄， 而於原審審理中作證時，則與被告乙○○、丙○○同時在庭陳述 ，較之警詢時之外部情況，自有較多來自被告之人情壓力等 外力干擾，因認其警詢陳述係出於自然之發言，而有較為可 信之特別情況（最高法院102年度台上字第236號判決意旨參 照），且證人陳育龍所為陳述，既得與被告乙○○、丙○○之供 述相互對照，自為證明本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴 訟法第159條之2規定，認有證據能力。
二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供 述證據，除陳育龍、丙○○在警詢中之證述外，檢察官、上訴 人即被告乙○○及其辯護人於本院準備程序中並不爭執其證據 能力（見本院卷第260至265頁）；上訴人即被告丙○○及其辯 護人除上開證據外於本院均陳稱：沒有意見等語（見本院卷 第260至265頁），且經本院於最後審理期日逐一提示並告以 要旨，檢察官、被告乙○○、丙○○及其等辯護人就此部分證據 之證據能力亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況 ，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力 。
三、至其餘憑以認定被告乙○○、丙○○犯罪事實所引各項非供述證 據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實欄一㈠⒈所載持有第一二級毒品之事實，業據被告乙 ○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警礁偵 字第1070004971號卷第5至8頁、警礁偵字第1070011491號卷 第2至6頁、毒偵字第293號卷第6頁、毒偵字第667號卷第22 頁、第29至32頁、原審卷一第102頁、第166頁、原審卷二第 81至82頁、本院卷第368頁），且員警於犯罪事實欄一㈠⒈部 分所載之時、地，所扣得之粉末、粉塊共20包（總毛重共50 .38公克，驗餘總毛重共50.31公克），經鑑定均確檢出海洛 因成分且總純質淨重共20.57公克；另扣得之晶體2包（總毛 重共34.8713公克，驗餘總毛重共34.8491公克），經鑑定均 確檢出甲基安非他命成分且總純質淨重共21.7014公克，有 法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月3日調科壹字第1072 3024550號鑑定書（見原審卷一第92頁）、慈濟大學濫用藥 物檢驗中心107年6月21日慈大藥字第107062167號函暨所附 鑑定書在卷可佐（見毒偵字第293號卷第25至27 頁），此部 分事實，應堪認定。
二、訊據被告乙○○坦承於犯罪事實欄一㈠⒉⒊所載之時間有與陳育 龍見面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯
稱：107年6月20日陳育龍是約伊吃飯，見面時要伊幫忙買毒 品，伊身上並無毒品，並未販賣給他，嗣陳育龍於107年7月 5日又來找伊，伊該次有給他海洛因，但並未收錢，伊只是 轉讓海洛因而已云云；關於犯罪事實欄一㈡部分，訊據被告 乙○○固坦承有於107年6月15日接獲陳育龍之毒品交易電話， 因其斯時不在宜蘭，有交代被告丙○○替其交付海洛因予陳育 龍等情，惟否認有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯 稱：伊是要無償請陳育龍施用，伊沒有說要收錢，也叫被告 丙○○不要多問云云；訊據被告丙○○固坦承確有將被告乙○○交 付其之物品轉交陳育龍等情，惟否認有何共同販賣第一級毒 品海洛因之犯行，辯稱：伊不知道所交付之物是海洛因，被 告乙○○是用盒子包起來，伊以為盒子裡是戒指，且交付時本 來陳育龍有要給伊金錢，伊說伊不接觸錢，請陳育龍自己跟 被告乙○○處理，後來陳育龍就拿一個紅包袋給伊收受云云。 經查：
㈠乙○○部分
⒈犯罪事實欄一㈠⒉⒊部分：
⑴被告乙○○有於107年6月20日、107年7月5日販賣海洛因與陳育 龍：
①證人陳育龍於警詢及偵查時證稱：（提示107年6月20日陳育 龍門號0000000000與被告乙○○所持門號0000000000之通訊監 察譯文內容）是伊要跟被告乙○○購買第一級毒品海洛因，本 次交易時間是107年6月20日14時50分許在宜蘭縣宜蘭市女中 路與宜中路口，交易第一級毒品海洛因，重量0.4公克、價 錢1,000元，是被告乙○○跟伊交易的，他是將第一級海洛因 先用夾鏈袋裝，再用衛生紙包起來交給伊。107年6月20日14 時36分45秒，伊有打電話給被告乙○○也是麻煩被告乙○○幫伊 買海洛因，後來被告乙○○親自出面，伊等在宜蘭市女中路全 家便利商店見面，伊先給乙○○1,000元現金，被告乙○○叫伊 等一下，約20分鐘後，被告乙○○又騎機車過來，在同一個地 點交給伊用衛生紙包著夾鍊袋裝海洛因，連袋子約0.4公克 。（提示警詢筆錄第9頁，這2張照片）開白色車子的人是伊 ，騎機車的人是被告乙○○，這張照片是107年6月20日，伊交 現金1,000元給被告乙○○時，被告乙○○伸手到車窗來拿錢， 約20分鐘後，被告乙○○又騎車過來，伊車輛還是停在原處， 乙○○把一包毒品丟進伊車窗。
②（提示107年7月5日陳育龍門號0000000000與被告乙○○所持門 號0000000000之通訊監察譯文內容）是我要跟乙○○購買第一 級毒品，本次交易時間是107年7月5日11時52分許在宜蘭縣 宜蘭市神農路一段宜蘭大學門口，交易第一級毒品海洛因，
重量0.4公克、價錢1,000元，是被告乙○○跟伊交易的，是將 第一級海洛因先用夾鍵袋裝，再用衛生紙包起來交給伊。10 7年7月5日上午11時27分4秒起伊打2通給被告乙○○，約在宜 蘭大學見面，也是要被告乙○○幫伊買毒品，當天是在宜蘭大 學正門口見面，伊交給乙○○1,000元，被告乙○○當場就給伊1 包以衛生紙包夾鍊袋的海洛因，重量是0.4公克。（提示警 詢筆錄第8頁，這2張照片）伊開黑色小客車，戴安全帽騎機 車的人是被告乙○○，伊把車窗打開，交給被告乙○○1,000元 ，被告乙○○先收下後當場交給伊1包海洛因等語（見偵字第4 289號卷第132至133頁、第152至153頁）。 ③又員警於107年6月20日14時50分許所拍攝之現場蒐證照片4張 （見偵字第4289號卷第29-30頁），明顯可見被告乙○○確騎 乘機車與駕駛白色小客車之陳育龍於上開時間在宜蘭縣宜蘭 市女中路與宜中路口碰面，被告乙○○並有將手伸進陳育龍所 駕駛車輛之動作，其後不到1分鐘2人即各自離開等情；另員 警於107年7月5日11時52分時所拍攝之現場蒐證照片4張（見 偵字第4289號卷第31-32頁），亦可見被告乙○○騎乘機車與 駕駛黑色小客車之陳育龍在宜蘭縣宜蘭市宜蘭大學門口碰面 ，被告乙○○並有將手伸進陳育龍所駕駛車輛之動作，其後不 到1分鐘2人即分離等情，核與證人陳育龍前揭證述情節均相 符合。
④被告乙○○與陳育龍亦確於107年6月20日、107年7月5日連繫見 面會合之情事，有0000000000號行動電話門號之通訊監察譯 文附卷可佐（見偵字第4289號卷第60-61頁）。 ⑤依證人陳育龍於警詢、偵查之供述與卷附蒐證照片、通訊監 察譯文等客觀事證均相契合，應認其前開證述應堪憑採。被 告有於犯罪事實欄一㈠⒉、⒊所載時間與陳育龍見面，並均有 交付0.4公克海洛因予陳育龍及向陳育龍各收取1,000元等情 ，已堪認定。
⑵被告乙○○雖辯稱其於107年6月20日該次係陳育龍約其吃飯， 陳育龍於見面時才要其幫忙買毒品云云，惟自上開員警於該 日拍攝之蒐證照片4張可知，被告乙○○當日係騎乘機車與駕 駛小客車之陳育龍各在其車輛上透過車窗碰面交談，且其碰 面前後不及1分鐘雙方即各自駛離現場，是被告乙○○辯稱渠 等二人於當日係碰面吃飯云云，顯然與客觀事證不符，核無 足採。又證人陳育龍雖亦於原審審理時翻異前詞證稱：伊於 107年6月20日去找被告乙○○是要請其幫伊買海洛因，被告乙 ○○說要去問一下、要伊等他電話，結果他那天沒打來，所以 沒有交易，而於107年7月5日該次本來是要麻煩被告乙○○載 伊去買海洛因，被告乙○○說如果有找到會再聯絡伊，結果他
那天沒有聯絡伊，所以沒有交易云云（見原審卷一第197-20 1頁）。然若依證人陳育龍所述其於上揭2日均僅是要向被告 乙○○表達委其代為購買海洛因之意，依其等2人平時已有以 電話聯繫之情，證人陳育龍實毋庸特意與被告乙○○相約當面 洽談此事，其2人竟然仍於上開2日均特地以電話聯繫後相約 見面，而見面期間前後均不到1分鐘，顯與常情有違。又證 人陳育龍於原審審理時證稱，其於107年7月5日並未與被告 乙○○交易毒品云云，除與其自身先前於警詢、偵查中所證述 情節迥異之外，更與被告乙○○所坦承確有交付海洛因予陳育 龍之情矛盾不符。又證人陳育龍經被告乙○○之辯護人於交互 詰問時問以「為何於警詢時證述當天有交易毒品？」，證人 陳育龍復證稱「因為警察有拿丙○○的筆錄給我看，就是我拿 1,000元給他，他拿多少毒品給我，我是看丙○○的筆錄講的 」（見原審卷一第197 頁），然查有關被告丙○○之警詢筆錄 僅提及107年6 月15日下午被告乙○○委其辦理之事情（即犯 罪事實欄一㈡之相關事實），與被告乙○○於107年6月20日、1 07年7月5日所為犯行均毫無關係（見偵字第4289號卷第41-4 6頁），證人陳育龍實無可能依循丙○○之筆錄而於警詢時為 不實之證述。綜合前情以觀，證人陳育龍雖於原審審理時翻 異前詞而完全否認於107年6月20日、107年7月5日有自被告 乙○○收受毒品並交付金錢之情，然其證詞既與被告乙○○所辯 不符，更與卷內事證有違，顯係為迴護被告乙○○所為之虛偽 陳述，委無足採。
⑶綜上所述，被告乙○○如犯罪事實欄一㈠⒉、⒊所載之2次販賣第 一級毒品海洛因犯行，洵堪認定。此部分事證明確，應依法 論科。
㈡被告乙○○、丙○○共同販賣第一級毒品部分： ⒈被告乙○○、丙○○共同販賣第一級毒品等情，有下列證據可證 ：
⑴證人即購毒者陳育龍於警詢及偵查中證稱：0000000000號行 動電話是以伊的名義申請的，使用8、9年之久了，（提示10 7年6月15日5時40分陳育龍持門號0000000000與被告乙○○所 持門號0000000000之通訊監察譯文）是伊打電話給被告乙○○ ，要約他吃飯，實際是要跟被告乙○○買第一級毒品海洛因， 因被告乙○○人不在宜蘭，他叫伊打電話給0000000000號行動 電話的人，他就會處理。（提示陳育龍持有之行動電話0000 000000號107年6月15日14時12分06秒及14時25分01秒撥打給 0000000000號行動電話通訊監察譯文）是因伊要向被告乙○○ 購買第一級毒品海洛因，是被告乙○○叫伊打給他，說他會處 理。本次交易時間是107年6月15日14時25分許在宜蘭縣宜蘭
市女中路與宜中路口，交易第一級毒品海洛因，價錢1,000 元，是被告丙○○跟伊交易的，被告丙○○是將第一級海洛因先 用夾鏈袋裝，再用衛生紙包起來交給伊。伊在107年6月15日 上午5時40分25秒用0000000000手機打給被告乙○○要被告乙○ ○幫忙買毒品海洛因，後來有照他給的電話找人，伊依照被 告乙○○給的電話在同日14時12分6秒起，打2通電話給000000 0000號，約被告丙○○在宜蘭大學後面女中路的一間全家便利 商店見面，見面後伊交給被告丙○○現金1,000元，被告丙○○ 交給伊海洛因等語（見偵字第4289號卷第130至132頁、第15 2至153頁）。
⑵被告丙○○於107年7月17日警詢及偵查中時供稱：宜蘭市○○路0 段00號2樓右邊第一間房間是伊承租的，但實際上是被告乙○ ○在住；另0000000000號SIM卡是被告乙○○給伊的，當時伊有 手機是空機，被告乙○○就留一張SIM卡給伊，作為連絡用，1 07年6月15日早上伊去被告乙○○住處，被告乙○○跟伊說還有1 包用衛生紙包好好的東西放在衣櫥內，如果接到他的電話， 就拿給他講的那個人，之後被告乙○○就去臺北看病，後來有 個人打電話問伊在哪裡，說他有打電話給被告乙○○，被告乙 ○○要伊把東西給他，伊就去跟那個人見面，那個人就是開白 色車子的人，107年6月15日
14時左右，被告乙○○的朋友（開白色自小客車）以他的電話 0000000000打給伊，跟伊說要拿衛生紙包住的東西，然後被 告乙○○就打電話給伊，叫伊去他宜中路之前租屋處拿衣櫥內 衛生紙包住的東西（塑膠袋內有白色粉末）然後拿到宜中路 與女中路口全家前早餐店，給他開白色車子的朋友，然後收 1,000元，1,000元伊後來丟回乙○○租屋處；伊一星期大概去 2次宜中路被告乙○○的房子，伊有宜中路及健康路被告乙○○ 房間的鑰匙，是被告乙○○在拿包包的前幾天給伊，伊在107 年6月15日下午2點左右，有拿東西到同一家全家便利超商斜 對面早餐店給一個開白色車子的人，該人有給伊1,000元， 伊是把這1,000元拿回去宜中路乙○○的房間抽屜內放置等語 （見偵字第4289號卷第45頁、第115至116頁）。 ⑶被告丙○○與證人陳育龍2人先後之供述，無論就其等2人均係 透過被告乙○○之指示於107年6月15日當日有所聯繫，及2人 通話、碰面之時間、地點及所交付第一級毒品係以衛生紙包 起、陳育龍有交付1,000元等情節均相符合；且通訊監察譯 文內，被告乙○○與陳育龍通話中，亦表示其人不在宜蘭，有 0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文、0000000000號 門號之通聯調閱查詢單在卷可佐（見偵字第4289號卷第28頁 、第62至63頁），衡情被告丙○○、證人陳育龍若非有如上行
為且身歷其境，應難以於警詢、偵查時將本案之情節交代詳 細並彼此之供述均相契合，其前開所述應堪憑採，被告乙○○ 於上開時、地與陳育龍洽談毒品交易事宜，被告丙○○再於上 開時、地依被告乙○○之指示，自被告乙○○租屋處之衣櫥取得 以衛生紙包覆之第一級毒品海洛因，持以交付證人陳育龍， 並當場自證人陳育龍收受1,000元等情，應堪認定。 ⒉被告乙○○雖辯稱其是要無償請陳育龍施用，沒有說要收錢云 云，然查被告丙○○與陳育龍原先並無認識，係透過被告乙○○ 之指示方於案發當日有所聯繫等情，業據被告乙○○於原審審 理時供承不諱，並據證人即被告丙○○於原審審理時及證人陳 育龍於偵查中及原審審理時均證述明確（見原審卷一第189 頁、第101頁、第192頁、偵字第4289號卷第152頁），被告 乙○○並供稱其有事先交代被告丙○○將其放於衣櫥內之海洛因 約0.4公克交付予打電話來之對象等語（見原審卷一第188至 190頁），顯見本次海洛因之交易內容、數量、金額均係由 被告乙○○與陳育龍先談妥議定，被告丙○○僅係執行該已議定 之交易而已，是陳育龍於上開時、地交付1,000元予被告丙○ ○，衡情亦應為被告乙○○與證人陳育龍事先所談妥之條件， 且被告丙○○收取之1,000 元後亦經其攜回置於被告乙○○之租 屋處，業據被告丙○○於偵查中供陳甚明（見偵字第4289號卷 第115至116頁），是本件不僅交易毒品之條件係由被告乙○○ 與證人陳育龍談妥議定，對交易毒品所得之1,000元亦由被 告乙○○所實際享有、支配，被告乙○○辯稱其是要無償請證人 陳育龍施用，並無收取金錢云云，顯係臨訟卸責之詞，洵無 可採。
⒊被告丙○○雖辯稱不知道所交付之物是海洛因云云，然查被告 丙○○於上開時間所交付予證人陳育龍之毒品係以衛生紙加以 包覆之塑膠袋內白色粉末乙節，業據被告丙○○於警詢、偵查 中及證人陳育龍於警詢中均供陳一致甚明（見偵字第4289號 卷第45頁、第116頁、第132頁），又被告丙○○並於原審審理 時自承先前有施用海洛因之經驗（見原審卷一第186至187頁 ），是其對於海洛因之外觀、質地及毒品交易之常情尚難諉 為不知，復考量衛生紙單薄、透光、易破之特性，被告丙○○ 既依被告乙○○之指示，將僅以衛生紙加以包覆之0.4公克海 洛因交付陳育龍，並當場向證人陳育龍收取1,000 元，其對 所交付之物品為海洛因乙情，當無不知之理，其猶於原審審 理時翻異前詞，辯稱被告乙○○所交付之海洛因係用盒子包裝 ，其不知道所交付之物品為海洛因云云，與其先前所述迥異 矛盾，顯為臨訟推託之詞，委無可採。
⒋被告乙○○雖於原審審理時附和被告丙○○之辯詞，證稱：伊所
交付之海洛因1小包、約0.4公克，係以戒指盒包裝，盒內再 用棉布包覆，該戒指盒質地是硬的，伊在交給被告丙○○時， 有叫他不要多問云云（見原審卷一第188至189頁），而證人 陳育龍亦於原審審理時翻異前詞，改口證稱：被告丙○○拿給 伊的是一個小盒子，裡面裝的是一個戒指，該戒指原先是伊 抵押在被告乙○○，被告乙○○當天要交還給伊，該戒指是用一 個是禮品盒盛裝，並非用戒指盒，而該禮品盒外再用衛生紙 包覆，伊確定盒內沒有毒品，只有戒指，伊當天也沒有交付 金錢或紅包袋予被告丙○○云云（見原審卷一第191至195頁） 。經核證人乙○○及證人陳育龍所述，雖均附和被告丙○○之辯 詞證稱當日所交付之物係以盒子盛裝，然2人之證詞無論就 盒子之種類是禮品盒抑或戒指盒、盒外是否有衛生紙包裝及 盒內之內容物為何等情，均大相逕庭，是其等前開證詞，顯 係為迴護被告丙○○所述，核無可採。而證人陳育龍於原審審 理時證稱其當日並未自被告丙○○收受海洛因，亦未交付任何 金錢或紅包予被告丙○○云云，除與其自身先前於警詢、偵查 中所證述迥異矛盾之外，更與被告乙○○坦承有交付海洛因予 陳育龍等情有所不符，又與被告丙○○於原審審理時所改稱陳 育龍當天有交付紅包等情有所齟齬，是證人陳育龍前開證詞 ，完全否認於上開時間有收受海洛因之情，顯係為迴護被告 2人所為之虛偽陳述，亦難堪採。
⒌復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品予買受 人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送 法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販 入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量 差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣海洛因係違法 行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分 裝、增減分量或摻混其他成分，且每次買賣之價格、數量， 亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可 一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販 賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易 實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反 證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無
營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。綜上所述，被告2人如 犯罪事實欄一㈡所載之共同販賣第一級毒品海洛因犯行，洵 堪認定。此部分事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定 有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項之規 定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15 日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，修正後規定「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」，經比較新舊 法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項之規定雖未更 動販賣第一級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已 將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1 項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定， 本件自應適用被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1項之規定論處。
㈡被告乙○○部分：
⒈核被告乙○○就犯罪事實欄一㈡⒈所為，係犯毒品危害防制條例 第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同 條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪 。被告以一行為同時持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克 以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克，係一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之 持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。 ⒉被告乙○○就犯罪事實欄一㈠⒉、⒊、㈡所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品 海洛因之低度行為，均為販賣第一級毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告乙○○、丙○○2人間，就犯罪事實欄一㈡所 示販賣第一級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
⒊被告乙○○就犯罪事實欄一㈠⒈所示持有第一級毒品純質淨重10 公克以上犯行，及犯罪事實欄一㈠⒉、⒊、㈡所示販賣第一級毒 品、共同販賣第一級毒品犯行，其犯意各別、行為互異，應 分論併罰。
⒋又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害
防制條例第17條第1項定有明文，查被告於警詢時供出毒品 來源為綽號「番兄」之人，並提供「番兄」之行動電話及其 與「番兄」之「LINE」通訊軟體對話紀錄等語（見警礁偵字 第1070011491號卷第1至7頁、第25至28頁），俾警查獲綽號 為「番兄」之甲○○，並經臺灣宜蘭地方檢察署提起公訴及本 院判決有罪（業已先行審結），合於上述「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」之規定，依毒品危害防制條例 第17條第1項之規定，就被告乙○○販賣第一級毒品犯行部分 減輕其刑。
⒌按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕 其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告 法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕 之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度， 猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、10 0年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等 ），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參 照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，刑度可 謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所 設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告 客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等 原則。查被告乙○○就犯罪事實欄一㈠⒉、⒊、㈡所示之販賣第一 級毒品犯行，其金額均僅1,000元，數量亦僅有1小包，對象 僅有1人，販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，衡情所 販售之海洛因僅係供購買者自行當次施用抵癮，犯行之惡性 顯然不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，造成社 會整體侵害之程度較小，被告乙○○所犯販賣第一級毒品罪， 最輕法定本刑無期徒刑，縱經以毒品危害防制條例第17條第
1項之規定減刑後科處最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重 之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院認其犯罪尚 足堪憫恕，爰就被告乙○○所犯如犯罪事實欄一㈠⒉、⒊、㈡所示 3罪所示共同販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減 其刑，並遞減之。
㈢被告丙○○部分
⒈核被告丙○○就犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之 低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。被告丙○○與乙○○2人間，就上開販賣第一級毒品之犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕 其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告 法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕 之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度， 猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、10 0年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然