臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第1769號
上 訴 人
即 被 告 楊柏楷
選任辯護人 徐國楨律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字
第128號，中華民國108年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方檢察署107年度偵緝字第867號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
楊柏楷犯三人以上共同詐欺取財罪，共四罪，各處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊柏楷於民國107年5月初起，基於參與犯罪組織之犯意，參 與葉淳易（另案偵辦）及其他真實姓名年籍不詳之成年人所 屬3人以上，以實施詐術為手段所組成，具有持續性、牟利 性之結構性組織，並擔任車手角色，聽從葉淳易的指示提領 款項後，上繳至該詐欺集團。楊柏楷與葉淳易及詐欺集團其 他成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共 同詐欺取財之犯意聯絡，由真實姓名、年籍不詳之詐欺集團 機房成年成員，於同年5月13日，以電話謊稱網路購物訂單 疏失為由，要求李瓊如、吳佩華、何松軒、詹惠如匯款至林 哲瑋（另案偵辦）所有之中華郵政公司帳戶，楊柏楷再持葉 淳易所交付的林哲瑋上述帳戶提款卡前往超商提款後，將贓 款交給葉淳易，楊柏楷之犯罪所得共計新臺幣（下同）4,00 0元，李瓊如、吳佩華、何松軒、詹惠如匯款時間、金額， 及楊柏楷提款時間、地點及金額均如附表所示。二、案經李瓊如、吳佩華、何松軒、詹惠如訴請新竹縣政府警察 局竹東分局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據
。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條 第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之 「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性 質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出 作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。(二)查被告及其選任辯護人於準備程序對於檢察官所提出警詢、 偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足 證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊 問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據 能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而 認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。 至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第 159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見）， 而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法 則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院 又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具 證據能力。
(二)又按被告就被訴事實為有罪之陳述時，經法院裁定進行簡式 審判程序，證據調查不受刑事訴訟法第159條第1項、第161 條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至170條規定之 限制。刑事訴訟法第273條之1、之2分別定有明文。是被告 以外之人審判外之言詞或書面陳述，在簡式審判程序，除法 律有特別規定者外，均得作為證據，即均具有證據能力（惟 上述法律並無明文就「非供述證據」之證據能力，為相同之 規定）。蓋簡式審判程序既係以被告就特定法定犯罪，為有 罪陳述為前提，亦足推知被告對於被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，同意作為證據，與刑事訴訟法第159條之5 第1項所定傳聞法則之「同意性」例外意旨相符。(三)查本件被告因於原審認罪，而改依簡式審判程序，足認被告 對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法之被告以外 之證人即告訴人李瓊如、吳珮華、何松軒、詹惠如等4人於
審判外之陳述筆錄，及其他文書證據均不爭執證據能力。本 院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實 性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推 適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於 審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、實體部分—證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證 據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向 有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條 項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證 據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補 強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74 年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其 他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據 而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補 強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者， 始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段， 對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事 審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄 引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯 罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟 法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法 調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證， 始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見 及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 基於上述嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『 其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且 就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較 為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當 然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證 ，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」 。
二、經查被告因另案通緝，無正當理由不到庭，依其準備程序對 於檢察官起訴知情所領金額為詐騙犯罪所得，且知情參與詐 騙犯行等情，均不爭執。經核與被告於原審、警詢及偵查中 自白均相符，並核與證人即告訴人李瓊如、吳佩華、何松軒 、詹惠如分別於警詢之指述相符（參見第1847號卷第6至9頁
、第16至20頁、第33至35頁、第41至42頁），並有存簿提存 款紀錄、繳費明細、郵政自動櫃員機交易明細表、被告提款 時之監視器翻拍相片1份在卷可證（參見第1847號卷第10至1 1頁、第27頁、第29至31頁、第40頁、第47頁，第3979號卷 第63至67頁）。雖辯護人為被告利益辯稱（略以）：除葉淳 易與被告外，被詐騙金額雖匯入林哲瑋帳戶，但林哲瑋是否 知情且參與尚難認定，又看不出有其他共犯存在，被告所犯 是否為三人以上共同詐欺，尚有未合；被告提領金額時間均 在107年5月13日下午，僅相隔約1小時，所為4次犯行，應評 價為接續犯，而非論以數罪併罰之4罪等語。惟查被告於原 審已對於所參與的詐欺集團有3人以上共同分工為之，均不 爭執，且觀諸被害人4人均係遭詐欺集團機房其他年籍不詳 之人打電話詐騙，是得認除葉淳易與被告外，尚有其他第三 人參與詐欺犯罪集團，應得證明；又被告提領金額的時間固 然接近，惟4次所提領的金額分別屬如附表所示4位被害人被 詐騙所匯入的款項，被害法益不同，被告亦自承知道有多位 被害人，難認屬接續犯之一罪，而仍屬實質競合的數犯行下 所為數罪。從而，辯護人上述所辯尚不足採。綜上所述，有 如上補強證據與被告任意性之自白，相互印證，足認被告的 部分自白屬實。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予 論罪科刑。
參、論罪部分
一、按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害 為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評 價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法 益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會 法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人， 騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於 參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行 為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至 犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故 該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合， 然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬 單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密 切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之 想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即 可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如 行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯 行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之 法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應
以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中 之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。 縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續 行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為 之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪， 俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴 之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論 以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性 ，避免評價不足。又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決 意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。而首次 加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時 點為判斷標準；詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會通 念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳 遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害 之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取 得財物之先後順序為認定依據（最高法院109年度台上字第3 945號判決意旨參照）。經比對結果，本件係被告加入系爭 詐欺集團最先繫屬於法院之案件，且依如附表編號1至4所示 犯罪時序，編號1部分應為本件首次加重詐欺犯行，是依上 述最高法院判決意旨及說明，應就此部分論以參與犯罪組織 罪。
二、核被告楊柏楷就如附表編號1所為，係犯組織犯罪條例第3條 第1項後段之參與犯罪組織罪，與刑法第339條之4第1項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪；就如附表編號2至4所為， 均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取 財罪。另被告楊柏楷就如附表編號1，係以一行為同時觸犯 上述2罪名，為想像競合犯，應從一重論以刑法第339條之4 第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告黃柏楷與葉淳 易及其他真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員，就上述犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所犯上 述4罪間，被害人不同，其犯意各別，行為互異，顯係不同 犯意下所為不同犯行，屬實質競合之數罪併罰關係，應予分 論併罰。
三、被告並無適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定併付強制工 作之必要：
(一)按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度 及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。前述所 稱「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之 法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及 保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之
規定無關，自得一併宣告。是行為人以一行為觸犯組織犯罪 防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4第1項第2款之加重詐欺罪，於從一重之加重詐欺罪處 斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外 之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規 定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。然該項強制工作規 定並未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及 受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。從而， 本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為 人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋 意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之 危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治 目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合 比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併 宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第230 6號裁定意旨參照）。
(二)基於前述最高法院大法庭裁定意旨，對被告是否為強制工作 之宣告，應審酌本案及被告過去是否有犯罪習慣等情狀，斟 酌憲法上比例原則，以其派生之適當性原則、必要性原則（ 又稱侵害最小原則）及相當性原則（又稱狹義比例原則）等 三個有位階順序之原則為審查標準，始得貫徹現代法治國家 保障人身自由之基本原則。經查被告就強制工作之內容可使 其習得某些技能言，雖尚難謂不適當；惟就必要性原則言， 對於人身自由之處罰（包括保安處分如強制工作），如有多 種手段可供適用時，應選擇對其侵害最小及可使其最易於回 歸社會營運正常生活者，經查被告參與詐欺集團而共同為本 案詐欺犯行4次犯行，前並無另涉犯參與詐欺集團紀錄，本 案應屬初犯，而本件被害人雖有4人，其等合計所受詐騙金 額亦非鉅額，且被告僅獲得有限報酬，多數贓款均轉交詐欺 集團，又其經查獲參與詐欺集團之時間未足1個月，參與時 間非長，兼衡被告於詐欺集團中之角色僅為題領款項的「車 手」，參與程度非深，屬末端非核心的角色，雖仍屬該集團 內不可或缺之一環，但其惡性較諸該集團主要成員，尚非重 大，難認係好以犯罪為習性之徒，且被告行為時年僅20歲， 本院對被告宣告4罪定其應執行刑為1年10月有期徒刑（詳後 述），其執行內容與強制工作內容無異，亦同樣可達教化及 預防之目的，故尚難認非使其為強制工作外，已無其他方法 使為處罰及教化，如併宣告強制工作，無異對相同犯行，復 加以實質上刑罰效果之處罰，有違必要性及罪刑相當原則之
虞。綜上所述，對本件被告除為有期徒刑之諭知外，如尚為 強制工作之宣告，恐無法通過憲法比例原則之檢驗，因認尚 無對被告施以刑前強制工作之必要，爰不依組織犯罪防制條 例第3條第3項規定對其宣付強制工作，附此敘明。肆、原判決撤銷改判之說明
一、想像競合犯為一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪， 就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。但因 想像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合 處罰，顯過度評價，僅罰一罪又評價不足；而刑法第55條規 定為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以 較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。足見該條所稱「從一重 處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之 適用。至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑 法第55條之規定無關。於想像競合犯之輕罪併有保安處分規 定時，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。二、組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組 織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為 組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免 情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。惟同條第3 項卻規定「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場 所，強制工作，其期間為3年」。對參與犯罪組織者未區分 犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471號 解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。業如前述最高法院大法 庭裁定。
三、因而法院審理具體個案認定事實、適用法律，就被告整體一 行為而觸犯上開數罪名為科刑時，為調和上開各罪之法律效 果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧 ，以減少法規範間之衝突與矛盾，應本於法律合憲性解釋原 則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍 ，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋 方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其 社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織 犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作，始符合 該規定之立法本旨。
四、原判決既認如附表編號1被告所犯為3人以上共同詐欺取財罪 ，與參與犯罪組織罪，具想像競合犯關係，而從一重之3 人 以上共同詐欺取財罪處斷，卻未就同一罪刑所應適用的組織 犯罪防制條例第3條第3項規定，審酌是否有為宣告刑前強制 工作之必要，而有判決不適用法則之違法。被告上訴指摘原 審量刑過重，請求從輕量刑等語，惟原審已詳細審酌被告詐
騙所得金額總額為11萬0,051元，損及告訴人等財產法益， 犯罪情節重大，惡性非輕，考量尚未與告訴人等達成和解賠 償的犯後態度，兼衡其高中肄業之智識程度，未婚無子，經 濟狀況勉持，暨其犯罪動機、所生危害程度、犯罪所得利益 等一切情狀，各均個量處有期徒刑1年2月；另就沒收部分， 亦詳細闡明被告實際獲得報酬為4,000元，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。經核原審量 刑並未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用 之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違 背法令等情事，且就宣告沒收或追徵部分亦詳盡調查及闡明 理由，足認原審沒收之宣告亦稱合法妥適，被告上訴無理由 。惟原判決既有如上未適用法律的違誤，自仍應由本院撤銷 ，予以改判。
五、爰審酌被告明知詐欺集團猖獗，被害人遭詐欺集團騙取的金 錢多為努力工作的積蓄，一夕之間遭騙造成家庭問題或生活 困難，更破壞社會人與人間的信賴關係，仍不思以正途取財 ，貪圖不法利益，多次加入詐欺集團共同參與詐騙犯行，詐 騙所得金額總額為11萬0,051元，損及告訴人等財產法益， 又未與告訴人等達成和解，賠償財產損失等犯罪動機、所生 危害程度、犯罪所得利益及犯後態度等一切情狀，就所犯4 罪，均各量處有期徒刑1年2月，共4罪。
六、關於定其應執行刑部分之說明
(一)按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其 宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體 實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告 之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利 之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋理由書參見） 。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意見書亦指出：「 當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第 50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各 罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不 足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必 須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第 50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不 過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即 可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無 期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期 徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異， 會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必
須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減， 未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所 謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行 刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則， 進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功 能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們 不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾 向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格 的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義 的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那 麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義 自然是責任遞減。
(二)簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情 形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減，絕對不 是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵 性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模 式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換 言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性， 並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防 間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯 罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上， 應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二， 而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一 還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但 是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是 一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的 作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念 。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果， 所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有 意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用 而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中 刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰 ，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強 盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害 一個人嚴重等等（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月 旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第56頁）。問題就在， 用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度要如何形成？絕對不會 是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則 的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。(三)查被告行為時僅20歲，年輕識淺，其所為如附表所示4次犯
行，雖係侵害不同人別之財產法益，然其犯罪動機相同，且 如附表編號1至4所示各次犯行之犯罪時間密接，被告提領詐 騙金額之地點均集中在新竹縣竹東鎮地區；各被害人損失金 額尚非重大，被告獲利亦即輕微，參以被告坦承犯行的犯後 態度，對於此等同質且源於同一犯意下的提領行為的數犯行 ，更不能以各罪刑期數字單純相加以定執行刑，以免重複且 過度評價被告犯行。爰據以就被告所犯4罪，定其應執行之 刑如主文第二項所示，使被告未來尚有足以自新於社會之機 會。
七、關於沒收
(一)查刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自1 05年7月1日起施行。又修正刑法第2條第2項將「沒收」與非 拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關 於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規 定，而無第1條第1項新舊法比較之問題。又本次刑法修正， 已將沒收列為專章，具獨立之法律效果。次按犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能或不宜執行沒 收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1、3項分別定有明文 。參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝 奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均 應沒收」。是修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)又按關於共同正犯間犯罪所得的沒收方式，最高法院曾經 採取早在29年間作成的司法院院字第2024號解釋意旨，向採 連帶沒收共同正犯犯罪所得之見解，並作成70年台上字第11 86號判例、64年台上字第2613號判例拘束下級審的法律適用 。惟應該是為了因應刑法上述沒收新制規定，最高法院於10 4年8月11日以104年度第13次刑事庭會議（二），以「不合 時宜」為由，決議不再援用該兩則判例（又上述2則判例， 因有案例事實查考，依據108年7月4日施行之法院組織法第5 7條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相 同）。其後最高法院進而就沒收新制下，共同正犯犯罪所得 的沒收方式謂（略以）：按「任何人都不得保有犯罪所得」 為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於 剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益） ，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、 防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得 利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自 不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關 於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得
，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無 「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪， 不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未 受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收 、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於民國104年8月 11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考， 並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之的見解。又所謂各 人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限 」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯 各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際 分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限 ，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收 ；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則 應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得 、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之 認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法 則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法 院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定 之（以最高法院104年度台上字第3937號判決意旨為例）。 是除非共同正犯間對於不法利得享有共同處分權限，應負共 同沒收之責外，原則上在其等不法利得分配明確時，即應依 各人實際分配所得沒收之始符個人責任原則（司法院大法官 釋字第687號解釋意旨參見）。
(三)經查被告於原審審理時陳稱實際拿到報酬為4,000元，雖本 件告訴人等實際損失金額總額共計為11萬0,051 元，惟遍觀 卷內資料，均未能查證被告實際取得之犯罪所得，依罪疑唯 輕、有利被告之原則，本案被告未扣案之犯罪所得應認定為 4,000 元，爰依刑法第38條之1第1、3 項之規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。伍、末按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決。刑事訴訟法第371條定有明文。本條屬第二審 之特別規定，無似同法第306條限定於「法院認為應科拘役 、罰金或應諭知免刑或無罪之案件」，乃學理上所稱「缺席 判決」的規定，二審程序所以並無案件種類及刑罰種類之限 制，想係立法者考量在已經有第一審判決為基礎下，為兼顧 訴訟經濟原則，避免被告以提起上訴之方式拖延訴訟程序， 或檢察官提起上訴，而被告認並無理由不欲到庭者，且無違 憲法比例原則的要求下，使與植基於正當法律程序所要求的 被告最後陳述權（刑事訴訟法第290條）調和，所為之例外 規定。查被告於本院審判期日，經合法傳喚，無正當理由不
到庭，且經查已另案通緝中。依前述說明，並無侵害被告訴 訟上之答辯權及最後陳述權，依法爰不待其陳述逕行一造缺 席辯論及判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第l項後段，刑法第11條前段、第339條之4第1項第2款、第28條、第55條前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 謝梨敏
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日編號 被害人 匯款時間及金額 匯入帳戶 被告提領時間、地點及金額 1 李瓊如 107年5月13日16時16分許，匯入2萬9,987元 林哲瑋所有之中華郵政公司帳戶，帳號（000-00000000000000） 同日16時18分許，在新竹縣○○鎮○○路00號統一超商，提領3 萬0,010元（含手續費） 2 吳佩華 同日17時13分許，匯入2萬9,987 元（起訴書誤載為2萬9,087 元，應予更正） 同上 同日17時16分許，在新竹縣○○鎮○○路000號1樓全家超商，提領2萬0,005元（含手續費） 3 何松軒 同日19時16分許，匯入2萬9,987元 同上 同日19時18分許，在新竹縣○○鎮○○路00號統一超商，提領3萬0,010元（含手續費） 4 詹惠如 同日19時36分許，分別匯入1萬5,103元、4,987元（起訴書誤載為1萬5,103元，應予更正） 同上 同日19時39分許，在新竹縣○○鎮○○路000號統一超商，提領2萬0,005元（含手續費）