最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一○二五號
上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院，中
華民國八十六年十二月十日第二審判決（八十六年度上訴字第二一七一號，起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署八十五年度偵字第一九九二四號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於未經許可製造彈藥部分，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人即被告甲○○未經許可製造彈藥罪刑（處有期徒刑六月，被告另犯之連續非法吸用化學合成麻醉藥品部分，原審判決後，被告提起上訴，因此部分屬不得上訴於第三審之罪，經原審以不合法上訴裁定駁回）。被告上訴意旨略稱：臺灣板橋地方法院檢察署曾以：「案外人楊旭揚曾利用被告甲○○所有之工具，改造玩具手槍及子彈，製造具殺傷力改造手槍一支及子彈九顆，嗣於民國八十五年八月二十五日五時三十分，被告與謝宏昌、楊旭揚、徐英豪、洪勝億共同持上開改造具殺傷力手槍，強邀陳夢慧出遊，因遭柴穎龍阻止，乃基於共同殺人之犯意聯絡，由楊旭揚朝柴穎龍身上開一槍，倖柴穎龍閃避得宜，始未遭受危害。續於八十五年八月二十六日，彼等復至王瑞煌所經營之檳榔攤，以同上方法欲邀攤內少女出遊，遭王瑞煌阻止，於是朝王瑞煌開一槍，因王瑞煌躲避而未受害。另基於概括之犯意聯絡，再於台北縣新莊市○○○路口等地，開槍射擊沈建成、王文加與賴黃乾等人，亦因彼等閃避得宜而未擊中，因認被告此部分行為涉有殺人未遂、未經許可製造改造手槍及彈藥罪嫌，而其所犯改造槍、彈與殺人未遂罪嫌間，有裁判上一罪牽連犯關係，改造槍、彈部分與本件被訴未經許可製造槍、彈部分，復有連續犯之裁判上一罪關係，因而移送原審法院併予審理」。惟原判決僅就移送併案審理之製造槍、彈部分，與本件無裁判上一罪關係予以論述，就移送併辦之殺人未遂部分與本件有無裁判上一罪關係，則未加說明，顯有已受請求之事項未予判決及理由不備之違法。再者原判決並未調查被告主觀上有無製造槍、彈之概括之犯意，徒以二行為相距年餘，即認定其間無裁判上一罪關係，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。檢察官上訴意旨略稱：槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，同年月二十六日生效，被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍乙支及子彈七顆，係犯該條例第十一條第一項、第十二條第一項之罪，依修正後之新法第十九條第一項規定，犯上開罪名經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，被告既因涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項之罪，經原審法院判處有期徒刑六月，依刑法第二條第二項規定，
本件應依新法宣告保安處分，原審於八十六年十二月十日判決，竟未依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，對被告宣告併付保安處分，有判決不適用法則之違法各等語。
惟查原判決依憑被告在警訊及偵審中坦承犯罪之自白、證人即在國道中山高速公路后里收費站前查獲被告之警員陳俊輝之證述、扣案之手槍乙支、子彈四顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認定該手槍可發射子彈具有殺傷力，而上開子彈亦具有殺傷力，有該局八十五年十一月一日刑鑑字第六八一四號鑑驗通知書附卷可憑等證據資料，認定被告有其事實欄所載之未經許可製造玩具手槍、子彈之犯行，已於理由內詳述其調查證據之結果，並就何以不依八十六年十一月二十四日修正公布，同年月二十六日生效之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，對被告併予宣告強制工作，予以說明，另敘明臺灣板橋地方法院檢察署移送併案審理之被告提供工具供楊旭揚改造槍、彈之事實，與本件顯非基於概括犯意而為，二者並無裁判上一罪關係，無從併予審理。就形式上觀察，原判決並無不適用法則、理由不備、已受請求之事項未予判決及未盡調查能事等違背法令之情形。至於原判決理由內對於移送併辦之前揭殺人未遂事實，與本件是否有裁判上一罪關係，雖未加以論述，然被告既未持用本件槍、彈實施移送併辦之殺人未遂行為，則本件被訴之製造槍、彈及持有犯行，與移送併辦之殺人未遂行為，顯無任何關聯。況且臺灣板橋地方法院檢察署將另案事實移送併案審理時，亦係認被告提供工具供楊旭揚改造槍、彈之行為，與本件有連續犯關係之故，此觀諸該署板檢偕八十五偵一六六四五字第七七九六○號函自明（見第一審卷第三六頁），是以原判決執被告被訴之本件犯罪事實與其提供工具供楊旭揚改造槍、彈之事實，非其基於概括犯意所為，二者無裁判上一罪關係，說明移送併辦之全部事實均無從併予審究，於法無違，難認有理由不備之違法。再者刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事項未予判決，係指對於業經起訴、自訴、反訴或提起上訴之事項，未予判決者而言。案件起訴後，檢察官將認有裁判上一罪關係之他部分事實，函送法院併辦，其目的祇是在促使法院注意有另部分犯罪事實存在，該公函尚難認屬訴訟上之請求，法院如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，不予併案審理，縱未為任何諭知及說明，亦不能指為違法。被告上訴意旨執原判決就移送併辦之殺人未遂部分，是否與本件有裁判上一罪關係，未加說明，指摘原判決有已受請求之事項未予判決之違法，顯屬誤會。又原判決對於何以認定移送併辦之上揭事實與本件無裁判上一罪關係，除以移送併辦部分與被告本件被訴之未經許可製造槍、彈犯行，其間已相隔一年有餘為據外，並於理由內另敘明：「被告係於八十四年底另租屋於新莊市○○街，亦於當時遇見楊旭揚，並提供工具給楊旭揚製造槍、彈等情，已據被告甲○○供述甚詳（見原審卷第五九頁、本院卷第二四頁），則被告於本件自行改造槍、彈時，並無從預知一年多後會遇見楊旭揚，遑論提供工具供揚旭揚改造槍、彈」，足認原判決就被告在主觀上是否係基於概括之犯意實施該二次犯行，已加調查審認，被告上訴意旨謂原判決未調查其主觀上有無製造槍彈之概括犯意，顯非依據卷內資料執以指摘之合法第三審上訴理由。至於槍砲彈藥刀械管制條例固於八十六年十一月二十四日修正公布施行，同年月二十六日生效，並於該條例第十九條第一項增列併宣告保安處分之規定，但依司法院大法官會議於八十七年十二月十八日所著釋字第四七一號解釋，其中有關按個人情節符合比例原則始得適用修正後之該條例宣付保安處分者，乃指行為
在該條例修正生效後者而言，至於行為在該條例修正生效前而尚待審判之案件，則不得依刑法第二條第二項規定適用修正後之新法，亦即此時仍應依從新從輕之原則而不溯及既往。從而行為在該條例修正生效前，而犯修正後該條例第十九條第一項所列之罪，於裁判時，依行為人所為行為之嚴重性、表現之危險性及未來行為之期待性，縱認有予感化矯正之必要性及相當性，亦僅得審究其是否合於刑法第九十條第一項強制工作要件而為適法之諭知外，不得適用修正後之該條例第十九條第一項規定宣付強制工作。被告被訴之犯罪時間，在八十六年十一月二十六日槍砲彈藥刀械管制條例修正生效之前，原審於該條例修正後之八十六年十二月十日判決時，未依修正後之同條例第十九條第一項規定，併對被告為強制工作之宣告，於法無違，不能指為違法。被告上訴意旨置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，對於原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，又未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己見，漫指原判決有理由不備、調查職責未盡及已受請求之事項未予判決等違法，自非適法之第三審上訴理由。檢察官及被告之上訴，皆屬違背法律上之程式，均應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三 日