臺灣苗栗地方法院民事判決 109年度重訴字第16號
原 告 陳阿玖公祭祀公業
法定代理人 陳見賢
訴訟代理人 王彩又律師
許美麗律師
被 告 陳福山
訴訟代理人 陳宏忠
被 告 陳正雄
陳正宜
陳思源
陳正隆
陳文明
陳文正
陳文標
上二人共同
訴訟代理人 路春鴻律師
被 告 陳福海
鄭陳也好
洪陳雲
陳绣菊
陳绣櫻
陳绣琴
翁明輝
陳月嬌
邱煥源
邱煥清
徐邱連秋
邱峻逸
邱馨瑀
蔡永田
蔡幸妤
蔡語軒
蔡穗鳳
蔡語倢
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國109 年12月15日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告陳福山應將坐落苗栗縣○○鎮○○段000 地號土地上如 附圖所示A 部分面積199.29平方公尺之地上物拆除，將前開 土地騰空返還予原告。
二、被告陳福山應給付原告新臺幣272,310 元，及自民國109 年 3 月7 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨自民國 109 年1 月1 日起至返還第一項所示土地之日止，按月於每 月末日給付原告新臺幣4,650 元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告陳福山負擔53％，餘由原告負擔。五、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣170 萬元供擔保後， 得假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，及訴訟標的對於數人必須合一 確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民 事訴訟法第255 條第1 項第3 、5 款定有明文。原告起訴時 聲明原為：⑴被告陳福山應將坐落苗栗縣○○鎮○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀附圖1 所示A 部分面 積約199.29平方公尺（面積以實測為準）之地上物拆除，將 上開土地騰空返還予原告；⑵被告陳正雄、陳正宜、陳思源 、陳正隆、陳文明、陳文正、陳文標、陳福海、陳福山應將 坐落系爭土地上如起訴狀附圖1 所示B 部分面積約143 平方 公尺（面積以實測為準）之地上物拆除，將上開土地騰空返 還予原告；⑶被告陳文標應將坐落系爭土地上如起訴狀附圖 1 所示C 部分面積約33.24 平方公尺（面積以實測為準）之 地上物拆除，將上開土地騰空返還予原告；⑷被告陳福山應
給付原告新臺幣（下同）389,014 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨自民國109 年1 月1 日起至依第1 項聲明拆除地上物返還土地之日止， 按月於每月末日給付原告6,643 元，及自次月首日起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息；⑸被告陳正雄、陳正宜、陳 思源、陳正隆、陳文明、陳文正、陳文標、陳福海、陳福山 應給付原告279,136 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息，暨自109 年1 月1 日起至依 第2 項聲明拆除地上物返還土地之日止，按月於每月末日給 付原告4,767 元，及自次月首日起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息；⑹被告陳文標應給付原告64,884元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨 自109 年1 月1 日起至依第3 項聲明拆除地上物返還土地之 日止，按月於每月末日給付原告1,108 元，及自次月首日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息。嗣因原告主張前開B 部分地上物為訴外人陳蝦之全體繼承人公同共有，乃追加陳 蝦之其他繼承人即鄭陳也好、洪陳雲、陳绣菊、陳绣櫻、陳 绣琴、翁明輝、陳月嬌、邱煥源、邱煥清、徐邱連秋、邱峻 逸、邱馨瑀、蔡永田、蔡幸妤、蔡語軒、蔡穗鳳、蔡語倢等 人為被告（見卷第163-169 頁），並在實地測量後，將其聲 明更正為如後述原告主張項下所示（見卷第394-395 頁、第 431 頁），經核與前開規定相符，應予准許。二、本件除被告陳福山、陳文正、陳文標外，其餘被告經合法通 知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各 款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告為系爭土地之所有權人，詎被告陳福山所有如附圖編號 A 面積199.29平方公尺之1 層磚造2 層鐵皮房屋及編號D 面 積5.79平方公尺屋簷（下合稱A 屋）、被告之被繼承人陳蝦 所遺如附圖編號B 面積103.77平方公尺之1 層磚造房屋及編 號D 面積5.79平方公尺屋簷（下合稱B 屋）、被告陳文標所 有如附圖編號C 面積33.24 平方公尺之鐵皮屋頂磚造房屋（ 下稱C 屋），均無權占用系爭土地而興建，爰依民法第767 條第1 項規定，請求被告陳福山將A 屋拆除，被告等人將B 屋拆除，被告陳文標將C 屋拆除後，將所占用之土地返還予 原告。又被告陳福山興建之A 屋、被告等人繼承之B 屋及被 告陳文標興建之C 屋，長期無權占用系爭土地，受有相當於 租金之利益，致原告受有損害，爰依民法第179 條規定，請 求被告返還104 年1 月至108 年12月間共5 年之不當得利（
以系爭土地申報地價乘以年息10％計算），並自109 年1 月 1 日起至拆除地上物返還土地之日止，按月於每月末日給付 相當於租金之不當得利等語。
㈡並聲明：
⒈被告陳福山應將坐落系爭土地上如附圖所示A 部分面積199. 29平方公尺、D 部分面積5.79平方公尺之地上物拆除，將上 開土地騰空返還予原告。
⒉被告陳正雄、陳正宜、陳思源、陳正隆、陳文明、陳文正、 陳文標、陳福海、陳福山、鄭陳也好、洪陳雲、陳绣菊、陳 绣櫻、陳绣琴、翁明輝、陳月嬌、邱煥源、邱煥清、徐邱連 秋、邱峻逸、邱馨瑀、蔡永田、蔡幸妤、蔡語軒、蔡穗鳳、 蔡語倢應將坐落系爭土地上如附圖所示B 部分面積103.77平 方公尺、D 部分面積5.79平方之地上物拆除，將上開土地騰 空返還予原告。
⒊被告陳文標應將坐落系爭土地上如附圖所示C 部分面積33.2 4 平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空返還予原告。 ⒋被告陳福山應給付原告389,014 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨自109 年1 月 1 日起至依第1 項聲明拆除地上物返還土地之日止，按月於 每月末日給付原告6,643 元。
⒌被告陳正雄、陳正宜、陳思源、陳正隆、陳文明、陳文正、 陳文標、陳福海、陳福山、鄭陳也好、洪陳雲、陳绣菊、陳 绣櫻、陳绣琴、翁明輝、陳月嬌、邱煥源、邱煥清、徐邱連 秋、邱峻逸、邱馨瑀、蔡永田、蔡幸妤、蔡語軒、蔡穗鳳、 蔡語倢應給付原告202,559 元，及被告陳正雄、陳正宜、陳 思源、陳正隆、陳文明、陳文正、陳文標、陳福海、陳福山 自起訴狀繕本送達翌日起，其餘被告自民事追加暨變更訴之 聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之 利息，暨自109 年1 月1 日起至依第2 項聲明拆除地上物返 還土地之日止，按月於每月末日給付原告3,459 元。 ⒍被告陳文標應給付原告64,884元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨自109 年1 月1 日起至依第3 項聲明拆除地上物返還土地之日止，按月於每 月末日給付原告1,108 元。
⒎原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠被告陳福山：
A 屋係被告陳福山約於88年間所興建，而系爭土地於50年間 即由被告陳福山、陳福海及已故之陳福來、陳福順等人（下 合稱陳福來4 兄弟）向原告購買，故被告有權占用系爭土地
建屋等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳文標、陳文正：
原告於日據時期之名稱為「祭祀公業陳阿玖公」，係由其派 下陳添設立並擔任管理人，依當時臺灣關於祭祀公業之習慣 ，管理人並無處分公業財產之權限，須由派下全員議決，又 祭祀公業之設立人死亡，由公業設立人之繼承人取得派下權 ，而原告之設立人陳添於25年6 月22日死亡時，原告之派下 員僅有陳永春1 人。又陳蝦於44年以前即在系爭土地上如附 圖所示B 、C 、D 位置興建門牌號碼苗栗縣○○鎮○○里00 鄰00號房屋（下稱系爭62號房屋），陳蝦早年興建之系爭62 號房屋嗣或因自然災害受損，或因人丁漸增而不敷使用，遂 由陳蝦之子即陳福來4 兄弟於50年間向陳永春購買系爭土地 ，並由陳福來、陳福順於原址修建房屋居住，此有陳永春於 50年1 月7 日簽立之土地賣渡證兼收據（下稱系爭賣渡證） 可證。其後，被告陳文標再將如附圖所示C 部分改建為鐵皮 屋，B 屋、C 屋合計面積142.8 平方公尺，即與系爭62號房 屋原始稅籍資料登記之143 平方公尺相近，故B 屋、C 屋基 於系爭賣渡證所示之買賣關係，有權占用系爭土地。又系爭 土地雖遲未辦理移轉登記予陳福來4 兄弟，惟陳永春之繼承 人即其後原告之派下員，亦均知悉且承認陳永春曾將系爭土 地出售予陳福來4 兄弟之事實，更曾於65年間以派下員同意 書（下稱系爭同意書）授權陳福順辦理移轉登記。是原告主 張被告無權占有系爭土地如附圖所示B 、C 、D 區域，顯屬 無據等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
㈢其餘被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠查原告主張其為系爭土地之所有權人，被告陳福山所有之A 屋占用系爭土地如附圖所示編號A 、D 面積各199.29及5.79 平方公尺，另B 屋占用系爭土地如附圖所示編號B 、D 面積 各103.77及5.79平方公尺，被告陳文標所有之C 屋占用系爭 土地如附圖所示編號C 面積33.24 平方公尺等情，有系爭土 地登記謄本、Google街景照片、空照圖、本院勘驗筆錄、現 場照片及苗栗縣竹南地政事務所109 年6 月30日鑑定圖等在 卷可稽（見卷第29-33 頁、第139 頁、第279-299 頁、第36 7 頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被
告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權 占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。 被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能 證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字 第1552號判決意旨參照）。又祭祀公業之祀產，為派下全體 之公同共有（最高法院108 年度台上字第661 號判決參照） ；在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖所 有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟買受人之占有土 地，如係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權 源，原出賣人尚不得認係無權占有而請求返還（最高法院85 年度台上字第389 號判決參照）。
㈢有關被告陳福山、陳文標、陳文正辯稱陳福海4 兄弟於50年 間曾向當時原告之唯一派下員陳永春購買系爭土地乙節，業 據提出系爭賣渡證及陳阿玖公派下系統表為憑（見卷第257 、253 頁）。查系爭土地於81年地籍圖重測前原為營盤邊段 山寮小段279 地號（見卷第43、237 頁），而系爭賣渡證記 載：「茲因竊民將竹南鎮營盤邊字山寮第弍七九號，建物敷 地0 分八厘五毫五絲之土地，原名稱業主陳阿玖公，管理人 亡陳添之繼承人陳永春，今次竊民陳永春將管理人之代表名 義持分四分之壹出賣與台端等永久建築房屋居住使用之，而 且將來台端需要辦理繼承管理人之代表名義變更種種手續而 竊民絕對無條件，付台端便利蓋章，不敢異議刁難，其一切 費用全歸台端負責清楚，但此賣渡代總款金新台幣參仟柒佰 元正於民國五拾年壹月柒日正在當場交竊民全數受取清楚無 訛之事」等語，並記載出具人陳永春係業主陳阿玖公代表繼 承兼管理人總收款人，承買人為陳福來、陳福順、陳福海、 陳福山，並有仲人陳萬枝、土地代書人鄭炳坤等字樣，上並 蓋有「陳永春」、「陳萬枝」、「鄭炳坤」之印文。又經本 院於109 年9 月8 日言詞辯論期日當庭勘驗系爭賣渡證原本 ，該原本與卷附影本相符，且紙張業已老舊泛黃、呈半透明 狀，並有多處破損，其上貼有3 張面額為「伍角」之印花稅 票，有勘驗筆錄在卷可佐（見卷第405 頁）。本院審酌系爭 賣渡證之原本紙張已老舊破損，所貼「伍角」印花稅票合於 50年間社會常用之面額，其書寫格式及用詞均非近代習慣用 法，所載「建物敷地0 分八厘五毫五絲」與系爭土地65年以 前登記簿之地目用語及面積單位相同（見卷第235-237 頁， 65年7 月以後則記載地目建、面積829 平方公尺），且系爭 賣渡證影本在陳福順等人於65年3 月2 日向苗栗縣政府申請 核發派下全員證明書時，即已檢送附於原告祭祀公業相關案 卷內（見卷第321-323 頁臺灣高等法院臺中分院103 年上字
第230 號判決之記載）等情，足認系爭賣渡證作成時間應與 其所載年代相符，而非被告等人臨訟製作。又被告等人或陳 福來、陳福順應無可能早於50年間即預知有本件訴訟，而先 行偽冒製作不實之賣渡證，故系爭賣渡證之形式及內容之真 正，應有高度之可信性。
㈣原告雖稱系爭賣渡證上陳永春之簽名字跡與其他文字及陳福 來等人姓名字跡，顯出自同一人之手，當時陳永春已高齡75 歲，罹患失智症、不良於行，其身旁子孫無人聽聞有系爭賣 渡證之事，且陳永春財富豐裕，不可能為區區3,700 元出售 祭祀公業土地，系爭賣渡證上4 位承買人亦未親筆簽名，難 認買賣契約已合意成立云云。然衡以早期臺灣社會之人民學 識普遍不高，有關土地買賣或其他正式文書之擬定，委由受 過教育之地方仕紳或專業人士（例如代書）代筆全文，再由 訂約當事人及關係人提供印章統一用印之情形，實屬常見。 系爭賣渡證既有土地代書人鄭炳坤之記載，則其內容與相關 當事人姓名均由該代書人統一書寫完成後，再由出具名義人 陳永春用印，並無違反常情。是原告以系爭賣渡證內陳永春 之姓名字跡與其他字跡相同，否認系爭賣渡證為真正，尚難 憑採。而有關原告主張陳永春於系爭賣渡證簽立時罹患失智 症乙節，未據原告舉證證明，自難遽認陳永春當時有何意思 表示能力欠缺之情事。再者，一般人出售土地之動機各有不 同，系爭賣渡證之名稱既明載「土地賣渡」，內容並敘明土 地地號、地目、面積、將持分4 分之1 出賣與陳福來4 兄弟 等永久建築房屋居住使用等語，堪認陳永春確有以原告管理 人之繼承人名義，出售系爭土地應有部分1/4 予陳福來4 兄 弟，同意其等在特定範圍內建築房屋居住使用之意。又陳福 來4 兄弟之父陳蝦曾在系爭土地上建有系爭62號房屋，占用 系爭土地如附圖所示B 、C 、D 區域，此為原告所不爭執（ 見卷第415 頁），並有系爭62房屋稅籍證明書在卷可稽（見 卷第379 頁）。觀諸前開稅籍證明書記載系爭62號房屋之起 課年月為44年1 月；復觀陳蝦之戶籍資料，其於日治時期即 與其父陳卜等人共同居住在「山寮貳百七十九番地」（見卷 第103 頁），可知系爭62號房屋應早在日治時期即已存在， 截至系爭賣渡證簽立之時，已歷經相當之年代。是被告陳文 標、陳文正辯稱因系爭62號房屋老舊不堪使用，陳福來4 兄 弟於50年間基於修建系爭62號房屋之目的，向陳永春購買系 爭土地等情，實合於常情，應可採信。復因系爭土地如附圖 所示B 、C 、D 位置原即有系爭62號房屋占建多年，則陳永 春或為使陳蝦一家能有繼續棲身之處所，而同意將系爭土地 持分1/4 出售予陳福來4 兄弟，由其等在系爭62號房屋原址
修建新屋，並同意前開特定位置供陳蝦及其繼承人之房屋永 久使用，此並非毫無可能。至系爭賣渡證上縱未經陳福來4 兄弟親自簽名用印，惟買賣為諾成契約，本不以訂立書面為 成立要件。依系爭賣渡證之文意，係陳永春出具該文書交予 陳福海4 兄弟收執，用以證明陳永春出售系爭土地持分並收 取3,700 元價金之事，若陳福來4 兄弟無訂立買賣契約之意 ，焉有製作系爭賣渡證之必要？是原告主張因陳福來4 兄弟 未在系爭賣渡證上親筆簽名，難認買賣契約已合意成立云云 ，亦無可採。
㈤基上，原告於50年間之派下員既僅有陳永春1 人，則陳永春 以原告派下員或管理人繼承人身分，為原告訂立系爭土地應 有部分1/4 之買賣契約，暨同意該應有部分所得使用之土地 特定位置，自應對原告發生效力。又本件B 屋、C 屋所在位 置與系爭62號房屋原占用位置相同，而前開買賣契約成立之 目的，係供陳福來4 兄弟或陳蝦之繼承人在系爭62號房屋原 址永久建屋居住使用，業如前述，則無論現存之B 屋為陳蝦 所有或陳福來4 兄弟中何人所建，均應認有占用系爭土地之 合法權源。又建造C 屋之被告陳文標為陳蝦及陳福順之繼承 人，基於前開買賣契約及繼承之法律關係，亦屬有權占用系 爭土地。從而，原告主張B 屋、C 屋無權占用系爭土地，請 求陳蝦之全體繼承人即被告等人拆除B 屋、被告陳文標拆除 C 屋，暨請求其等給付相當於租金之不當得利，不應准許。 ㈥惟被告陳福山於88年所建之A 屋，於系爭賣渡證簽立時尚未 存在，且A 屋占用系爭土地如附圖所示A 部分面積199.29平 方公尺，加上B 屋、C 屋占用之面積後，合計達342.09平方 公尺，顯逾系爭土地總面積之1/4 。被告陳文標、陳文正所 提以原告派下全員名義於65年出具之系爭同意書雖記載：「 具同意書人陳秋琳等十二人，係祭祀公業陳阿玖公嘗派下全 員，茲同意管理人陳福順，於民國六十五年月日上午九時召 開派下人大會，提案本會所有陳阿玖公嘗遺產，坐落竹南鎮 營盤邊段山寮小段第弍柒玖號建地，面積零．零捌弍玖公頃 ，茲前之管理人陳添，由派下人全員同意，全部出售與占建 房屋人陳福順等四人，既收受如數價款，尚未辦理移轉登記 乙案提請公決，經派下人全員同意通過，委託管理人陳福順 授權，協同辦理移轉登記，絕無異議」等語（見卷第259-26 3 頁）。然核前揭內容之文意，僅係指原告經派下員全體同 意，願按先前管理人為陳添名義時期所訂立之買賣契約，授 權陳福順辦理系爭土地之移轉登記，而非另與陳福海4 兄弟 成立買賣契約。而於65年以前，除由系爭賣渡證可知陳永春 曾以原告管理人陳添繼承人名義出售系爭土地持分1/4 予陳
福海4 兄弟外，別無證據證明尚有其他買賣契約之存在，即 無從因系爭同意書記載「全部出售」等字句，遽認陳福海4 兄弟已向原告買受系爭土地之全部範圍。此外，被告陳福山 亦未舉證證明A 屋占用系爭土地如附圖所示A 部分，係在系 爭賣渡證所示之買賣約定使用範圍內，或另有其他買賣契約 存在，即難認A 屋有占用系爭土地如附圖所示A 部分之合法 權源。從而，原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告陳 福山拆除A 屋占用系爭土地上如附圖所示A 部分面積199.29 平方公尺部分，將前開土地騰空返還予原告，自屬有據。 ㈦次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院 61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件被告陳福山占用 系爭土地如附圖所示A 部分既無合法權源，原告依前開規定 請求被告陳福山給付相當於租金之不當得利，亦屬有據。又 於城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總 價額年息百分之10為限；前開規定，於租用基地建築房屋準 用之，土地法第97條、第105 條規定甚明。另土地法第97條 第1 項所謂之土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法 定地價，即土地所有權人依土地法所申報之地價（土地法第 148 條規定參照）。基地租金之數額，除以基地申報地價為 基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人 利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較 ，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最 高法院68年台上字第3071號判例可參）。經查，系爭土地位 於苗栗縣竹南鎮龍安街旁，附近多為住宅或商店，交通生活 機能便利，有本院勘驗筆錄、現場照片、Google衛星地圖資 料等在卷可佐（見卷第280 、295 、299 頁）；惟被告陳福 山占用系爭土地係作為住家基地，並未供作商業用途，本院 審酌上情，認應以申報地價年息7 ％計算相當於租金之不當 得利，較為適當。又系爭土地自102 年1 月起之申報地價為 每平方公尺3,520 元，自105 年1 月起之申報地價為每平方 公尺4,000 元，有申報地價查詢資料在卷可參（見卷第35頁 ）。依被告陳福山無權占用系爭土地如附圖所示A 部分面積 199.29平方公尺計算，被告陳福山自104 年1 月至108 年12 月期間應給付原告之不當得利金額為272,310 元（計算式： 3,520 元×199.29平方公尺×7 ％×1 年＋4,000 元×199. 29平方公尺×7 ％×4 年＝272,310 元，元以下四捨五入） ；另自109 年1 月1 日起至返還前揭占用土地之日止，應按 月給付原告4,650 元（計算式：4,000 元×199.29平方公尺
×7 ％÷12月＝4,650 元，元以下四捨五入）。從而，原告 請求被告陳福山給付之不當得利金額，於前開範圍內為有理 由，逾此範圍，則屬無據。
㈧末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前 段、第203 條分別定有明文。本件原告對被告陳福山之不當 得利債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起訴訟，且 起訴狀繕本於109 年3 月6 日送達被告陳福山（見回證卷第 5 頁），而被告陳福山迄未給付，自應負遲延責任。是原告 就104 年1 月至108 年12月間之不當得利金額272,310 元， 請求自起訴狀繕本送達翌日即109 年3 月7 日起至清償日止 ，按年息5 ％計算遲延利息，亦應准許。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告陳福 山將系爭土地上如附圖所示A 部分面積199.29平方公尺之地 上物拆除，將前開土地騰空返還予原告；另依民法第179 條 規定，請求被告陳福山給付原告272,310 元，及自109 年3 月7 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨自109 年 1 月1 日起至返還前揭占用土地之日止，按月於每月之末日 給付原告4,650 元，為有理由，應予准許。至原告逾此部分 之請求，則無理由，應予駁回。
五、又原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分核無不 合，爰酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其 假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經審酌後， 於判決結果均不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
民事第二庭 法 官 顏苾涵
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 楊慧萍
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
附圖：苗栗縣竹南地政事務所109 年6 月30日鑑定圖。