臺灣苗栗地方法院刑事判決 109年度訴字第445號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 顧致宇
指定辯護人 葉鈞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵緝字第132 號），本院判決如下：
主 文
顧致宇意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號1 至12所示第二級毒品甲基安非他命肆包及第一級毒品海洛因捌包均沒收銷燬；扣案如附表編號13至16所示之物均沒收。
犯罪事實
一、顧致宇明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不 得非法持有、意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第二 級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因之犯意，於民 國108 年12月間某日，在新竹市中華路2 段某處，向綽號「 神經」、自稱「謝騰賦」之人，以至少新臺幣（下同）4 萬 元之對價，同時購得如附表編號1 至4 所示甲基安非他命4 包欲伺機販售予他人而持有之，及如附表編號5 至12所示海 洛因8 包（純質淨重未達10公克以上）而持有之。嗣於109 年1 月14日凌晨4 時22分許，駕車行經苗栗縣竹南鎮公園路 與公園三街交岔路口旁停車場，因違規跨越雙黃線為警攔查 ，當場扣得上開毒品及如附表編號13至16所示用以拿取、秤 重、包裝及聯絡伺機販售第二級毒品之刮杓1 支、電子磅秤 1 臺、夾鏈袋5 包及OPPO廠牌行動電話1 具（含SIM 卡1 枚 ）等物，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本案
所引被告以外之人於審判外之供述，經被告顧致宇及辯護人 表示同意作為證據（見本院卷第87頁、第91頁、第157 頁） ，本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時 之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬適當，是得 為證據。
二、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障 礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟 法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應有證據能力。三、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑 事訴訟法第158 條之4 反面規定，得為證據。貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、訊據被告對上開犯罪事實於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱 （見臺灣苗栗地方檢察署109 年度偵字第674 號卷〈下稱偵 卷〉一第73頁至第89頁、第97頁；同署109 年度偵緝字第13 2 號卷〈下稱偵緝卷〉第42頁至第43頁、第135 頁；本院卷 第85頁至第86頁、第88頁、第158 頁、第162 頁至第168 頁 ），並有竹南分局竹南派出所職務報告、苗栗縣警察局查獲 持有毒品案件經過情形紀錄表、舉發違反道路交通管理事件 通知單影本、擷取報告、現場照片在卷可稽（見偵卷一第 141 頁、第205 頁、第235 頁至第247 頁；偵緝卷第111 頁 至第129 頁），且有如附表所示之物扣案可佐。再扣案如附 表編號1 至4 所示透明結晶4 包，經鑑驗結果均檢出第二級 毒品甲基安非他命，與如附表編號5 至12所示碎塊6 包及粉 末2 包，經鑑驗結果皆含第一級毒品海洛因乙節，有衛生福 利部草屯療養院草療鑑字第1090200380號、第0000000000號 鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年2 月11日調科 壹字第10923001460 號鑑定書在卷可稽（見偵卷一第317 頁 至第325 頁）。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。二、公訴意旨固認被告關於如附表編號1 至4 所示第二級毒品甲 基安非他命4 包部分，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。惟查： ㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項規定「販賣 毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成始 足該當。已經司法院著有釋字第792 號解釋。是以營利為目 的，而購入毒品，倘未有「銷售」之行為，即無販賣之可言 ，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之 主觀犯意區別，分別成立毒品危害防制條例第5 條之意圖販 賣而持有，或第11條持有毒品罪責（最高法院109 年度台上 字第3563號判決意旨參照）。又販賣毒品行為，包括議定買
賣毒品之重量、數量、價格及交付毒品、收取價金等在內， 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，須於 出賣人與買受者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而 達成契約之合致時，始得謂已著手於販賣毒品構成要件行為 之實行（最高法院109 年度台上字第2562號判決意旨參照） ㈡觀諸卷附擷取報告（見偵緝卷第111 頁至第129 頁），被告 雖曾以LINE通訊軟體於109 年1 月13日下午11時37分19秒許 ，傳送「漲價了喔」等語予真實姓名、年籍不詳，帳號暱稱 「柴柴」之人，及於同日下午2 時39分50秒許起至翌（14） 日凌晨4 時29分45秒許止，傳送「固哥，要見面？」、「我 去外地找你？」、「要嗎？」、「我也都在外地」、「固哥 ，什麼時候有空？我帶新同學去找你」、「這新同學，我想 你會喜歡的」、「跟上次的比起來，好很多」、「我在後庄 」、「固哥，抱歉。你現在還在後庄嗎？」等語予真實姓名 、年籍不詳，帳號暱稱「Louis Peng」之人，然未見「柴柴 」、「Louis Peng」有以訊息回覆被告，自難僅以被告有傳 送上開訊息，遽認其與「柴柴」、「Louis Peng」間就買賣 毒品之重要內容（如重量、數量、價格等）已有所意思表示 而達成契約之合致。再者，被告於審理中陳稱：傳訊當天沒 跟他們2 人見到面，也沒有談到交易毒品重量、數量、價格 等語（見本院卷第167 頁至第168 頁），且綜觀全卷資料， 無事證證明被告有與「柴柴」、「Louis Peng」見面而談及 買賣毒品之重要內容，是亦無從逕認被告已著手於販賣第二 級毒品之構成要件行為。準此，被告意圖販賣營利而販入如 附表編號1 至4 所示第二級毒品甲基安非他命4 包後伺機販 售部分之犯行，尚未有「銷售」之行為，依上開解釋意旨， 與修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項所定販賣第二級毒 品罪，僅限於有「銷售」之行為始足該當之意旨不符。是公 訴意旨認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，容有誤會。三、公訴意旨雖認被告取得而持有如附表編號5 至12所示第一級 毒品海洛因之時間為109 年1 月14日凌晨某時許。然被告於 審理中陳稱：海洛因係伊與女友萬如玲一起向「神經」買的 ，且購買的時間，地點應該與本案甲基安非他命是一樣的等 語（見本院卷第85頁至第86頁、第167 頁），要與其於首次 警詢中陳稱：伊於108 年12月中，在新竹市中華路2 段附近 ，向「神經」購買海洛因及甲基安非他命等語相合（見偵卷 一第81頁、第85頁）。復綜觀全卷資料，除被告具有瑕疵之 自白（於第2 次警詢及偵訊中改稱海洛因係萬如玲自行購入 後交付予被告而持有，見偵卷一第93頁至第95頁、第292 頁
），及證人萬如玲亦有瑕疵之證述外（於警詢中先稱海洛因 及甲基安非他命均係其購入而持有，後改稱僅海洛因係其持 有，見偵卷一第107 頁至第139 頁），無其他事證證明如附 表編號5 至12所示第一級毒品海洛因係被告另行於109 年1 月14日凌晨某時許自證人萬如玲處取得而持有，即應認定係 被告與如附表編號1 至4 所示第二級毒品甲基安非他命同時 購入，附此敘明。
四、至辯護人稱：本案犯罪情節似與其他機關所偵辦者有所重疊 云云（見本院卷第162 頁）。惟查，被告經臺灣新竹地方檢 察署檢察官偵查並起訴之犯罪事實，係其於109 年1 月23日 、2 月12日、3 月11日販賣第二級毒品甲基安非他命予郭修 平、於109 年2 月5 日販賣第一級毒品海洛因予莊玉蘭、於 109 年4 月間在臺北地區某處購得而非法持有第一級海洛因 及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，及於109 年4 月8 日施用第二級毒品甲基安非他命，有該署檢察官 109 年偵字第4050號、第4051號、第7155號、第7736號、第 7737號、第7990號、109 年毒偵字第738 號、第1195號起訴 書在卷可稽（見偵緝卷第167 頁至第176 頁），均晚於本案 犯行之時間（108 年12月間某日購入如附表編號1 至12所示 毒品起，至109 年1 月14日為警查獲並扣得上開毒品止間） ，而顯無重複起訴之情形，併此敘明。
五、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑及沒收
一、被告行為後，毒品危害防制條例第11條第1 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，於同年7 月15日生效施行 。修正後該條例第11條第1 項規定：「持有第一級毒品者， 處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」，已提高罰 金刑度；又修正後該條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，則 增加歷次審判中均自白之要件。經比較新、舊法結果，修正 後規定無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規 定，應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規 定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪，及修正前同條例第11條第1 項之持 有第一級毒品罪。公訴意旨認被告所犯意圖販賣而持有第二 級毒品罪部分係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二 級毒品未遂罪嫌，尚有未恰，業如前述，惟社會基本事實同 一，且經本院當庭告知罪名（見本院卷第155 頁），無礙被 告防禦權行使，本院自得依法變更法條。又被告同時購入如
附表編號1 至12所示毒品，而以一行為同時觸犯意圖販賣而 持有第二級毒品罪及持有第一級毒品罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重以意圖販賣而持有第二級毒品罪 處斷。公訴意旨認應分論併罰，容有誤會，併此敘明。三、刑之加重、減輕
㈠被告固前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法 院以101 年度訴字第170 號判決判處應執行有期徒刑4 年10 月確定，入監執行（自103 年10月24日起算）後於106 年4 月14日假釋出監，惟假釋嗣經撤銷後於109 年4 月9 日入監 執行殘刑2 年1 月11日乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽，自難認於本案犯行時（108 年12月中旬某日起 至109 年1 月14日）已執行完畢，故不構成累犯。公訴意旨 認該案已於108 年5 月25日假釋期滿而已執行完畢，尚有誤 會。
㈡犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。查被告於偵查及審判中均自白本案意圖販賣而持 有第二級毒品犯行，自應依法減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1 項所謂供出毒品來源，因而查 獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或 調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）， 並因而查獲而言，所言「查獲」，乃指除查獲該其他正犯或 共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事實，至是否符合上 開規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並定罪之違 反毒品危害防制條例犯行部分有關聯性，倘與本案被訴犯行 不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品 來源（最高法院102 年度台上字第832 號判決意旨參照）。 被告固陳稱：毒品來源係綽號「神經」之謝騰賦等語（見偵 卷一第85頁至第87頁、第97頁；偵緝卷第42頁至第43頁；本 院卷第85頁至第86頁、第158 頁）。惟苗栗縣警察局竹南分 局竹南派出所及臺灣苗栗地方檢察署檢察官均未因被告供述 而查獲「神經」乙節，有苗栗縣警察局竹南分局109 年10月 2 日南警偵字第1090023732號函暨竹南派出所職務報告、臺 灣苗栗地方檢察署109 年10月6 日苗檢鑫昃109 偵緝132 字 第1099022067號函在卷可稽（見本院卷第65頁至第69頁）。 又被告雖曾另向新北市政府警察局刑事警察大隊員警指證曾 於109 年2 月17日、3 月10日、19日向謝騰賦購得安非他命 ，並經警報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查乙節，有新北 市政府警察局刑事警察大隊109 年11月6 日新北警刑一字第 1094576602號函暨偵一隊職務報告、刑事案件報告書、臺灣
臺北地方檢察署109 年10月29日北檢欽知109 偵26499 字第 1099089891號函在卷可稽（見本院卷第115 頁、第119 頁至 第121 頁、第133 頁至第135 頁）。然被告上開指證謝騰賦 販賣毒品犯行之時間，要非於108 年12月中旬某日，而顯與 被告本案意圖販賣而持有第二級毒品及持有第一級毒品犯行 之毒品來源不具關聯性。揆諸上開說明，尚難認有「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，自無毒品危害 防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用。 ㈣刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度 台上字第6157號判決意旨參照）。查被告為本案意圖販賣而 持有第二級毒品犯行時已成年，當知第二級毒品甲基安非他 命對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟 仍欲伺機販售予他人而持有，實難認有何特殊原因與環境， 客觀上足以引起一般同情。再者，意圖販賣而持有第二級毒 品罪依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 後，最低度刑為有期徒刑2 年6 月，顯無過重而有情堪憫恕 之情事，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。是辯護人為被 告請求減輕其刑云云（見本院卷第86頁、第93頁至第94頁、 第170 頁），尚無所據。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家杜絕毒品之禁 令，仍購入而非法持有第二級毒品甲基安非他命以伺機販售 予他人，及非法持有第一級毒品海洛因，危害社會治安，所 為殊值非難，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節，持有毒 品之種類、數量及期間，及坦承犯行之態度，暨自承高中畢 業之智識程度、前以開天車為業、月薪6 萬至7 萬元之生活 狀況等一切情狀（見本院卷第169 頁），量處如主文第1 項 所示之刑，以示懲儆。
五、沒收
㈠扣案如附表編號1 至4 所示透明結晶4 包，經鑑驗結果均檢 出第二級毒品甲基安非他命，與如附表編號5 至12所示碎塊
6 包及粉末2 包，經鑑驗結果皆含第一級毒品海洛因乙節， 業如前述，且分別係被告本案意圖販賣而持有第二級毒品及 持有第一級毒品犯行所持有者，自均應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬；復盛裝上開扣案毒品 之包裝袋12只，因內有極微量毒品殘留無法析離，應整體視 為查獲之毒品，併予宣告沒收銷燬；至鑑驗取用部分既已滅 失，自不為沒收之諭知。
㈡扣案如附表編號13至16所示刮杓1 支、電子磅秤1 臺、夾鏈 袋5 包及OPPO廠牌行動電話1 具（含SIM 卡1 枚），均係被 告持以伺機販售第二級毒品甲基安非他命之用，業據其供承 在卷（見本院卷第163 頁至第164 頁），並有上開擷取報告 在卷可稽，衡情應為拿取、秤重、包裝及聯絡之功能，足認 皆係供本案意圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，均應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。 ㈢其餘扣案之吸食器2 組、玻璃球頭6 個及HUAWEI廠牌行動電 話1 具（含SIM 卡1 枚）（見本院卷第57頁至第59頁），業 據被告陳稱：與本案無關等語（見本院卷第163 頁至第164 頁），且經綜觀全卷證據資料，無事證證明係供犯罪所用、 犯罪預備或犯罪所生之物，亦非違禁物，自無從宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第11條第1 項（修正前）、第17條第2 項（修正前）、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條，判決如主文。本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官蕭慶賢到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 林卉聆
法 官 陳雅菡
法 官 魏正杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫 穎
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5 條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新
臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表：
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│編│扣案物 │數量 │重量 │
│號│ │ │ │
├─┼───────────┼────────┼──────────┤
│1 │第二級毒品甲基安非他命│1 包（含包裝袋）│驗前淨重27.9835 公克│
│ │ │ │純質淨重27.7037 公克│
│ │ │ │驗餘淨重27.3911 公克│
├─┼───────────┼────────┼──────────┤
│2 │第二級毒品甲基安非他命│1 包（含包裝袋）│驗前淨重2.6092公克 │
│ │ │ │純質淨重2.5518公克 │
│ │ │ │驗餘淨重2.2329公克 │
├─┼───────────┼────────┼──────────┤
│3 │第二級毒品甲基安非他命│1 包（含包裝袋）│驗前淨重0.2753公克 │
│ │ │ │純質淨重0.2725公克 │
│ │ │ │驗餘淨重0.1607公克 │
├─┼───────────┼────────┼──────────┤
│4 │第二級毒品甲基安非他命│1 包（含包裝袋）│驗前淨重0.6468公克 │
│ │ │ │純質淨重0.6274公克 │
│ │ │ │驗餘淨重0.3394公克 │
├─┼───────────┼────────┼──────────┤
│5 │第一級毒品海洛因 │1 包（含包裝袋）│驗前淨重共計5.01公克│
├─┼───────────┼────────┤純質淨重共計4.30公克│
│6 │第一級毒品海洛因 │1 包（含包裝袋）│驗餘淨重共計4.94公克│
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├─┼───────────┼────────┤ │
│7 │第一級毒品海洛因 │1 包（含包裝袋）│ │
├─┼───────────┼────────┤ │
│8 │第一級毒品海洛因 │1 包（含包裝袋）│ │
├─┼───────────┼────────┤ │
│9 │第一級毒品海洛因 │1 包（含包裝袋）│ │
├─┼───────────┼────────┤ │
│10│第一級毒品海洛因 │1 包（含包裝袋）│ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├─┼───────────┼────────┼──────────┤
│11│第一級毒品海洛因 │1 包（含包裝袋）│驗前淨重共計0.26公克│
├─┼───────────┼────────┤驗餘淨重共計0.24公克│
│12│第一級毒品海洛因 │1 包（含包裝袋）│ │
├─┼───────────┼────────┼──────────┤
│13│刮杓 │1 支 │無 │
├─┼───────────┼────────┤ │
│14│電子磅秤 │1 臺 │ │
├─┼───────────┼────────┤ │
│15│夾鏈袋 │5 包 │ │
├─┼───────────┼────────┤ │
│16│OPPO廠牌行動電話 │1 具（含SIM 卡1 │ │
│ │ │枚） │ │
└─┴───────────┴────────┴──────────┘