臺灣臺南地方法院民事判決
109年度訴字第1057號
原 告 蕭燈發
訴訟代理人 張巧妍律師
被 告 胡連興
黃啓宗
黃錦塗
黃海謀
黃戊林
黃振連
羅田
盧湘錡即盧李愛之承受訴訟人
盧金葉即盧李愛之承受訴訟人
盧坤山即盧李愛之承受訴訟人
濟佑宮
法定代理人 包清浩
被 告 曾坤男
曾進義
曾坤泉
黃國強
黃國文
黃國華
包銀祥
包焜成
包坤池
謝旻珂
上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國109年12月3
1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告對兩造共有之坐落臺南市○○區○○段○○○○○地號土地 有通行權存在。
二、被告黃錦塗、黃海謀、黃戊林、羅田、盧坤山、盧湘錡、濟 佑宮、黃國文、包銀祥、包焜成、包坤池應容忍原告於臺南 市○○區○○段○○○○○地號土地上開設柏油或水泥路面之道路， 及於該土地上下設置電線、電訊、自來水、瓦斯及污水、排
水管線。
三、被告包銀祥、包焜成、包坤池應將坐落臺南市○○區○○段○○○○ ○地號土地上如附圖編號Ａ所示面積六十二平方公尺之菜圃剷 除，及將編號Ｂ面積九平方公尺之鴿舍拆除，並將上開土地 返還原告及其他全體共有人。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告黃錦塗、黃海謀、黃戊林、羅田、盧坤山、 盧湘錡、濟佑宮、黃國文各負擔百分之五，被告包銀祥、包 焜成、包坤池各負擔百分之十，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168條 至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟 法第168條、第175條分別定有明文。本件起訴時之被告盧李 愛於本件訴訟進行中之民國109年11月1日死亡，其繼承人為 盧湘錡、盧金葉及盧坤山，此有盧李愛、盧湘錡、盧金葉、 盧坤山之戶籍謄本、本院民事紀錄科查詢表在卷可參（見本 院卷二第13至23、117至121頁），並經原告於109年11月23 日具狀聲明由盧湘錡、盧金葉、盧坤山 承受訴訟（見本院 卷二第9至11頁），經核並無不合，應予准許。二、被告胡連興、黃啓宗、黃錦塗、黃海謀、黃戊林、黃振連、 羅田、盧金葉、濟佑宮、曾坤男、曾進義、曾坤泉、黃國強 、黃國華、謝旻珂經合法通知，均未於言詞辯論期日或最後 言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情 形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告為坐落臺南市白河區詔安段165之1、165之5、165之6 、165之7、165之8、165之9、165之10、165之11、165之1 2、165之13、165之14、165之15、165之16、165之17、16 5之18、165之19、165之20地號等17筆土地（下稱系爭17 筆土地，以下同段土地均逕以地號稱之）之共有人，應有 部分均各為2分之1。系爭17筆土地均為袋地，需經由與之 相毗鄰兩造共有之165之2地號土地南行至道路，而依本院 81年度訴字第905號分割共有物判決可知，系爭17筆土地 與165之2地號土地均係自原「臺南縣○○鎮○○段000地號土 地」（下稱原165地號土地）分割而出，該判決主文並記 載「……丙部分（即現在的165之2地號土地）面積零點零貳
捌壹公頃分歸兩造，按原應有部分比例維持共有」，該判 決後附附圖說明則載：「丙：0.0281保持共有道路」，而 將165之2地號土地分歸該案之共有人作為道路使用，則依 民法第789條第1項規定，原告僅得通行165之2地號土地以 至公路，對該土地有通行權存在，然為被告所否認，爰起 訴請求確認原告對被告共有之165之2地號土地有通行權存 在。另系爭17筆土地均為甲種建築用地，而165之2地號土 地經上開分割共有物判決分歸該案共有人作為道路使用， 該判決理由中記載：「……參酌內政部發布『實施區域計畫 地區建築管理辦法』第十一條第二項之規定，即建築基地 以私設通路連接道路，其基地內建築物總樓地板面積合計 一千平方公尺以上者，通路不得小於六公尺，認以按如附 圖所示之分割方法為宜……」等語，已敘明道路寬度為6米 之理由，故通路寬度不得小於6米。
(二)原告擬在系爭17筆土地上興建房屋，而165之2地號土地東 側已有排水溝、路燈及電線桿，並向外連結至165之2地號 土地前臨鄉村道路北側之排水溝渠、南側之電線桿、電信 桿及自來水管線，故在165之2地號土地上設置電線、電訊 、自來水、給排水等設施應為附近住戶之共識，將來如設 置天然瓦斯管線，於165之2地號土地上埋設亦為損害最少 之處所，爰依民法第786條第1項規定，請求被告容忍原告 在該通行範圍土地上、下設置管線。
(三)165之2地號土地上如附圖編號Ａ所示面積62平方公尺之菜 圃內之作物為被告包銀祥、包焜成、包坤池三人所種植， 編號Ｂ所示面積9平方公尺之鴿舍亦為被告包銀祥、包焜成 、包坤池所有，其三人未得包含原告在內之165之2地號土 地全體共有人同意，在該土地上種植作物及興建鴿舍，屬 無權占有，上開作物雖因附合而成為土地之重要成分，然 此作物影響系爭17筆土地之通行，原告無欲保有此利益， 爰依民法第821條、第767條規定，請求被告包銀祥等三人 將上開作物、鴿舍鏟除、拆除，將土地返還予原告及全體 共有人。
(三)聲明：
1.確認原告對兩造共有之165之2地號土地有通行權存在。 2.被告應容忍原告於165之2地號土地上開設柏油或水泥路面 之道路，及於該土地上下設置電線、電訊、自來水、瓦斯 及污水、排水管線。
3.被告包銀祥、包焜成、包坤池應將165之2地號土地上如附 圖編號Ａ所示面積62平方公尺之菜圃剷除，及將編號Ｂ面積 9平方公尺之鴿舍拆除，並將上開土地返還原告及全體共
有人。
二、被告則以：
(一)被告黃錦塗：不同意讓原告通行，原告要蓋房子就應該自 己先規劃，要規劃多少土地作為道路，而不是讓大家出錢 。
(二)被告黃海謀：我不同意讓原告通行。
(三)被告黃戊林：這是幾百年前就延續下來，對造的建設需要 協商，讓所有人認同，我不知道原告是怎麼跟我們共有的 ，我希望經過大家溝通再做決定，如果法律規定他有通行 權來起訴，我也無法拒絕。
(四)被告黃振連曾到庭，惟未為任何聲明及陳述。 (五)被告羅田：不同意原告通行，不希望改變現狀。 (六)被告盧坤山：我不同意，那是我們的地方怎麼可能強行通 過，如果法律可以讓他通過我就沒有意見，但原告要通過 也要跟我們協商，我不會讓他無條件通過，如果讓他通過 那麼我們的利益在哪裡。
(七)被告盧湘錡：這是私人地不能讓他通過，我反對讓原告通 行。
(八)被告濟佑宮：我只是暫時幫忙管理宮廟，主要還是要看其 他共有人意見。
(九)被告黃國文：不同意原告通行，原告自己有土地不規劃， 走他自己土地即可。我們地不在那裡，我們有私人土地還 要讓原告走，還要繳納稅金，還要被告，這樣沒有道理， 希望原告買我的持份。
(九)被告包銀祥：165之2地號土地道路是我父親處理，我們自 己在走的，不同意讓原告通行，如果要留路，3米就夠了 ，被告要通行可以，但我不希望做那麼大的道路，如果真 的要做路，希望不要打擾到居民；原告跟別人買持份跟我 們共有，可是他並沒有說他的地在哪裡，讓原告通行我的 地就被限縮了。
()被告包焜成：不同意原告的請求，路做了我們土地就少了 ，原告明知道他買的地沒有通行的地方還要買，原告的地 沒有住人怎麼可以通行。
()被告包坤池：意見同被告包銀祥、包焜成，我希望對造跟 我協調。
()被告胡連興、黃啓宗、盧金葉、曾坤男、曾進義、曾坤泉 、黃國強、黃國華、謝旻珂未於言詞辯論期日到庭，亦未 提出書狀做何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
(一)經查，原告為系爭17筆土地之共有人，應有部分均各為2
分之1，165之2地號土地則為兩造所共有，此有上開土地 查詢資料在卷可參（見本院調字卷第27至59、89至94頁） 。又本院前以81年11月30日81年度訴字第905號民事判決 （下稱另案判決）將原165地號土地分割為4部分，即現16 5地號土地、165之1地號（下稱原165之1地號土地）、165 之2地號及165之3地號土地，嗣原165之1地號土地於83年2 月25日因分割而增加165之4地號1筆土地，再於104年8月1 1日因分割而增加165之5至165之20地號等16筆土地（加計 現165之1地號土地後，即為系爭17筆土地）等情，業經本 院調取另案判決原本並對照上開土地目前之地籍圖謄本（ 見本院調字卷第61頁）核閱無訛，並有另案判決影本、臺 南市白河地政事務所109年7月27日所登字第1090070005號 所函復之上開土地分割沿革在卷可參（見本院卷一第75、 76、87至95頁）。另165之2地號土地上如附圖編號Ａ所示 面積62平方公尺之菜圃為被告包銀祥、包焜成、包坤池三 人所設置，編號Ｂ所示面積9平方公尺之鴿舍亦為被告包銀 祥、包焜成、包坤池所有等情，為被告包銀祥、包焜成、 包坤池所不爭執，另經本院會同臺南市白河地政事務所人 員至現場履勘查明屬實，並囑託地政人員測量繪製上開菜 圃、鴿舍占用165之2地號土地之位置，有勘驗測量筆錄、 現場照片、現場簡圖及臺南市白河地政事務所109年9月30 日所測字第1090093429號函所附複丈成果圖（即附圖）在 卷可參（見本院卷一第167至195、219、221頁）。是上開 諸情均堪認為真實。
(二)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實 存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴， 以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項 、第2項分別定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益 ，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上 之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認 判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除 去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（ 最高法院42年度台上字第1031號、52年度台上字第1237號 裁判意旨參照）。是以，原告須有即受確認判決之法律上 利益，始得提起確認之訴，即如原告本身之權利或法律上 地位，他人加以否認或作不相容之權利主張而發生危險不 安時，即對該他人有請求法院確認法律關係存在或不存在 之權利保護利益。又請求確認就共有土地有通行權存在之 訴，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全
體為被告之必要（最高法院76年4月14日76年度第7次民事 庭會議決議參照）。查被告黃錦塗、黃海謀、羅田、盧坤 山、盧湘錡、黃國文、包銀祥、包焜成、包坤池於本件訴 訟進行中，均曾明示反對原告通行165之2地號土地；被告 黃戊林則陳稱伊認為原告需讓所有人認同才建設，經過大 家溝通才做決定，仍有否認原告主張之通行權之意；至於 被告濟佑宮則稱要看其他共有人意見，則在存有反對通行 之共有人之情形下，應認被告濟佑宮亦否認原告所主張之 通行權；上開被告既對原告之主張有所爭執，則原告所共 有之系爭17筆土地，就165之2地號土地有無通行權即有不 明，並致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此部分危 險得以確認判決除去之，是原告對上開被告起確認之訴， 即有確認利益。至被告胡連興、黃啓宗、黃振連、盧金葉 、曾坤男、曾進義、曾坤泉、黃國強、黃國華、謝旻珂於 本件訴訟中，均未曾對原告主張通行165之2地號土地及於 該土地設置管線為反對之意思，原告復未陳明上開被告有 何阻礙其於165之2地號土地通行之情事，則依前開說明， 原告對未否認其通行權之被告胡連興、黃啓宗、黃振連、 盧金葉、曾坤男、曾進義、曾坤泉、黃國強、黃國華、謝 旻珂起訴請求確認通行權存在部分，欠缺確認利益，均無 理由，應予駁回。
(三)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人 應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方 法為之；通行權人有必要時，得開設道路；因土地一部之 讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用 者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他 分割人之所有地。民法第787條第1項前段、第2項、第788 條第1項前段、第789條第1項分別定有明文。又所謂土地 與公路無適宜之聯絡，係指土地所有人之土地與公路隔離 ，全無進出之通路或雖有進出之通路，但不適宜者均屬之 。經查：
1.系爭17筆土地彼此相連毗鄰，與同自原165之1地號土地之 165之4地號土地合併觀之，整體成長方型，其地界西側、 南側為現165地號、165之2地號及165之3地號土地所圍繞 ，東側、北側則分別鄰他人所有之166、161地號土地；系 爭17筆土地南方、北方雖各有一條東西向之道路，然系爭 17筆土地與上開道路間因尚隔有同段其他土地，致無法直 接通行上開道路等情，業據本院履勘現場查明無訛，並有 上開勘驗筆錄、現場簡圖、現場照片、地籍圖謄本在卷可
參，堪認系爭土地現為與道路無適宜聯絡，致不能為通常 使用之袋地無訛。
2.系爭17筆土地係自原165地號土地分割而出乙情，已如前 述，而對照另案判決後附之原165地號土地分割方案、上 開地籍圖謄本及現有道路狀況，並參照另案判決理由中「 ……系爭土地中段及南邊已有被告黃水源、黃啓宗、包玉及 曾登讚、盧石定等之房屋，而僅南面緊鄰道路，北面為水 路，原告之前手原即占用如附圖甲部分（即分割後之原16 5之1地號土地），則原告分得之土地即成袋地，須另闢道 路通行……」之論述，足認原165地號土地南面可鄰接道路 （即上述之南方道路），惟經判決分割後，位於北側之原 165之1地號土地（即現在的系爭17筆土地和165之4地號土 地）未能臨路而成為袋地；系爭17筆土地既係因土地分割 而成為袋地，則依民法第789條第1項規定，原告僅能通行 其他分割人之所有地即現165、165之2及165之3地號土地 以至公路。
3.復按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公 路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度， 且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。查165之2地號土地 為一寬約6公尺，長約41公尺（依圖面比例尺換算）之南 北向長條形土地，其位置正好可連結原165之1地號土地及 上述南方道路，而另案判決係將原165地號土地分割而出 之現165、165之3地號及原165之1地號土地各分歸部分共 有人所有，165之2地號土地則仍由原本之共有人按原應有 部分比例維持共有，並於理由中記載「……系爭土地（指原 165地號土地）中段及南邊已有被告黃水源、黃啓宗、包 玉及曾登讚、盧石定等之房屋，而僅南面緊鄰道路，北面 為水路，原告之前手原即占用如附圖甲部分（即分割後之 原165之1地號土地），則原告分得之土地即成袋地，須另 闢道路通行，……本院審酌系爭土地使用現況、被告均願維 持共有之意願、及被告包玉願拆除樓房旁之倉庫，及被告 願拆除一老舊平房，使原告取得之土地較方正，且僅留一 通路，免浪費土地，便於利用，盡最大土地經濟效益，而 兩造已同意採用分割圖所示分割方案，並參酌內政部發布 『實施區域計劃地區建築管理辦法』第十一條第二項之規定 ，即建築基地以私設道路連接道路，其基地內建築物總樓 地板面積合計一千平方公尺以上者，通路不得小於六公尺 ，認以按附圖所示之分割方法為宜……」等語，且另案判決 後附分割方案圖之說明，亦在由兩造保持共有之丙部分（ 即現在的165之2地號土地）備註欄載明「道路」2字。由
上可知，另案判決係為解決分割後原165之1地號土地將成 為袋地之問題，而另行分割出165之2地號土地，讓共有人 維持共有關係並作為私設道路使用。則在現有土地鄰路狀 況仍未改變之情形下，本院自應儘量尊重此既存之法律關 係。況且，165之2地號土地作為另案判決所預先留設之道 路，本身之長度即為連接系爭17筆土地及南方道路之最短 距離，且另案判決已將165之2地號土地兩側之現165地號 土地、165之3地號土地分歸各共有人使用，如任意變動此 留設之道路位置，顯將破壞兩側土地所有人依另案判決所 得之信賴利益，又165之2地號土地上現雖有被告包銀祥、 包焜成及包坤池所有之菜圃、鴿舍，然均屬易於移除且價 值不高之地上物。至被告包銀祥雖辯稱留設3公尺寬之道 路即足以通行，然建築技術規則建築設計施工編第2條第1 項第4款規定「基地內以私設通路為進出道路之建築物總 樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公 尺。」，而系爭17筆土地均為鄉村區之甲種建築用地，其 總面積為2,226平方公尺，有上開土地登記資料在卷可稽 ；而依非都市土地使用管制規則第9條規定，此種土地之 建蔽率為百分之60，容積率為百分之240，換算後之可建 築之土地面積約為1335.6平方公尺，可建築建物之樓地板 面積約為3,205.44平方公尺；故若不留設寬度6公尺以上 之道路，將使系爭17筆土地之利用嚴重受限，而難以為通 常之使用，自屬不當。本院審酌上開情事，認原告共有之 系爭17筆土地通行165之2地號土地以達公路，確為對週圍 地損害最少之通行範圍，爰於主文第一項確認原告就165 之2地號土地有通行權存在。
4.另按將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起 之，民事訴訟法第246條定有明文。原告就165之2地號土 地既有通行權存在，身為該土地共有人之被告黃錦塗、黃 海謀、黃戊林、羅田、盧坤山、盧湘錡、濟佑宮、黃國文 、包銀祥、包焜成、包坤池即負有容忍其通行之義務，且 原告係欲於系爭17筆土地上建築房屋，自有開設道路之必 要，而上開被告既否認原告之通行權，日後恐就開設道路 一事再生爭執，足認原告就此有預為請求之必要，是原告 併請求上開被告於前述通行範圍內，容忍其通行及開設道 路（此屬請求被告為一定不行為及容忍之給付之訴），亦 屬有據，同應准許。至於被告胡連興、黃啓宗、黃振連、 盧金葉、曾坤男、曾進義、曾坤泉、黃國強、黃國華、謝 旻珂並未否認原告之通行權，無法認其日後將有妨礙原告 通行之可能，則原告請求其等容忍原告開設道路部分，尚
難認有預為請求之必要，為無理由，應予駁回。 (四)按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、 瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他 人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法 為之，並應支付償金。民法第786條第1項定有明文。查系 爭17筆土地均為甲種建築用地，可供建築使用，依建築法 、建築技術規則等相關規定以及實際使用房屋狀況，自有 設置電力、電訊、自來水、瓦斯等管線及污水、排水管道 之需求。而原告就165之2地號土地有通行權存在，並得於 上開土地上開設道路，而依現今建築技術，將管線、排水 管道與道路範圍整合設置之情形，甚為常見，並無技術上 之困難，且於道路範圍內設置、埋設管線，即無須於通行 範圍外另行增加周圍土地之負擔，應屬對他人土地損害最 少之處所及方法。被告黃錦塗、黃海謀、黃戊林、羅田、 濟佑宮、盧坤山、盧湘錡、黃國文、包銀祥、包焜成、包 坤池既反對原告通行165之2地號土地，日後恐就同屬土地 利用行為之埋設管線路一事再生爭執，足認原告就此有預 為請求之必要，是原告併請求上開被告於前述通行範圍內 ，容忍其設置管線，於法有據，應予准許。至原告並未證 明被告胡連興、黃啓宗、黃振連、盧金葉、曾坤男、曾進 義、曾坤泉、黃國強、黃國華、謝旻珂有何反對或妨礙原 告設置管線之舉，則原告請求其等容忍原告設置管線路部 分，尚難認有預為請求之必要，為無理由，亦應駁回。 (五)又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有 權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利 益為之。民法第767條第1項前段及第821條分別定有明文 。復按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使 用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍 須徵得他共人有全體之同意，非謂共有人得對共有物之全 部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共 有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即 屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權，請求 除去其妨害或請求向全體共有人返還其占用部分（最高法 院62年度台上字第1803號、83年度台上字第541號裁判意 旨參照）。原告為165之2地號土地之共有人，被告包銀祥 、包焜成、包坤池三人所設置之菜圃及所有之鴿舍分別占 有該土地上如附圖編號Ａ所示面積62平方公尺、編號Ｂ所示 面積9平方公尺之土地，業如前述，而被告包銀祥、包焜 成、包坤池並未敘明其占有上開土地之權源為何，應認屬
無權占有，此對原告及其他共有人之所有權已生妨害，是 原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告包銀 祥、包焜成、包坤池將上開菜圃、鴿舍移除或拆除，並上 開土地返還予原告及其他全體共有人，於法即屬有據，應 予准許。
四、綜上所述，原告對被告黃錦塗、黃海謀、黃戊林、羅田、盧 坤山、盧湘錡、濟佑宮、黃國文、包銀祥、包焜成、包坤池 起訴請求確認其對165之2地號土地有通行權存在，並請求上 開被告容忍其於該土地上開設柏油或水泥道路，及容忍其於 該土地上下設置電線、電訊、自來水、瓦斯及污水、排水管 線部分，及請求被告包銀祥、包焜成、包坤池移除如附圖編 號Ａ、Ｂ所示菜圃、鴿舍並返還土地部分，為有理由，應予准 許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊或防禦方法，與本件判決結果並無影響，不予 一一論述。
六、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院 酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自 負擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔 訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法 院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔。民事訴訟法第79 條、第85條第1項分別定有明文。本院酌量原告之請求內容 、兩造勝敗比例，定本件訴訟費用之負擔如主文第四項所示 。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 110 年 1 月 21 日 民事第二庭 法 官 張玉萱
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 22 日 書記官 鄭伊汝