臺灣臺南地方法院民事判決
108年度勞訴字第83號
原 告 林榮君
訴訟代理人 王進輝律師
被 告 鍾佳蓉
游明富即真正好機車行
游明富即非常機車行
共 同
訴訟代理人 宋明政律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國110年1月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告各如附表一應付總額欄所示之金額。二、被告應提撥各如附表二應提撥金額欄所示之金額至原告之勞 工保險局勞工退休金個人專戶內。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由兩造依附表三所示比例負擔。
五、原告其餘之訴駁回。
六、本判決原告勝訴部分得假執行。但被告分別以附表四所示之 金額為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
按獨資經營之商號，既非法人，又非非法人團體，自無當事 人能力（最高法院42年台抗字第12號裁判、73年度台上字第 977號判決參照），是獨資經營之商號與其主人應屬一體（ 最高法院43年台上字第601號裁判參照），該商號存續（營 業）期間之訴訟，實務上為資識別，當事人欄固以「０００即０ ０商號」之方式記載，但若該商號已註銷營業登記，自僅需 列商號主人（負責人）為當事人即可。查開元機車行原係被 告鍾佳蓉獨資經營之商號，但該商行已辦理歇業，有經濟部 商工登記公示資料附卷可稽（見本院卷第49頁），依上開說 明，僅列被告鍾佳蓉個人為當事人即可，故本判決當事人欄 關於開元機車行部分，逕改列鍾佳蓉為當事人（最高法院44
年度台上字第271號裁判要旨參照），合先敘明。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠原告自民國101年1月11日受雇於非常企業，非常企業旗下有2 2家機車商號，至101年1月31日才為原告投保於旗下之逢甲 機車行。原告任職於數家分店，下列3家分店之勞資關係尚 在5年請求時效範圍内，即非常機車行（即台南店）、開元 機車行(即開元店）、真正好機車行（即新竹店），原告任 職之分店及期間如附表五所示。嗣因原告拒絕調職到高雄， 非常企業之南區店長蕭博文及副理張榮智於107年12月7日通 知解雇原告。原告辦理離職交接手續時，簽署2張離職報告 書，1份依被告要求填寫「家裡有事」，另1份填寫真實情形 「無理由解雇」，並要求收受離職報告書之會計陳偉儀於「 無理由解雇」之離職報告書蓋章為證。兩造之勞動契約於10 7年12月7日終止。
㈡原告擔任業務員，工作内容為接待客戶、負責一、二級交車 前維修保養、待售車之整理、工作環境之清潔、客訴處理、 辦理交車、監理站驗車、過戶，工作時間為上午9時至晚上9 時，期間並無休息，每日工作12小時。非常企業於每月月底 要求原告於簽到表上1次記載整月份之下、上班時間，並於 員工出勤表紀錄表(下稱出勤紀錄表)簽到、簽退欄位上簽名 ，使簽到表上顯示未加班，然出勤紀錄表與實際上下班時間 全然不符，該出勤紀錄表僅係被告應付勞動檢查之資料。非 常企業之休假制度原本每月休5日，104年1月1日改為月休6 日，106年1月1日起改為月休7日，107年1月1日起改為月休8 日，無其他國定假日及特休假。被告解僱原告未依法給付預 告工資、資遣費、加班費等。為此，依勞工退休金條例（下 稱勞退條例）第12條第1項、第14條、第31條、勞動基準法 （下稱勞基法）第16條、第24條、第30條、第37條、第38條 、第39條、民法第179條規定，為本件請求等語。 ㈢原告請求之項目及金額如下：
1.關於被告鍾佳蓉（即原告任職於開元機車行）部分： ⑴資遣費：
原告離職前6個月平均薪資為新臺幣（下同）48,375元， 年資為4年6月，故請求資遣費96,750元。 ⑵預告工資：
原告離職前6個月平均薪資為48,375元，請求1個月預告工 資48,375元。
⑶平日加班費：
原告每日工作12小時，每月工作25日。原告於108年2月27
日申請調解，故請求自108年3月1日起回溯5年任職於開元 機車行期間之平日加班費共937,030元【計算式：349,558 元+435,642元+67,592元+84,238元】。 ⑷國定假日工資：
原告於103年清明節、勞動節、端午節、中秋節、國慶日 、104年元旦、228紀念日、國慶日、105年元旦、228紀念 日、107年中秋節、國慶日，均未放假，請求國定假日工 資共48,986元【計算式：43,168元+5,818元】。 ⑸特休未休工資：
原告於103年3月至104年3月、104年10月至107年12月7日 各有7天、10天特別休假未休，請求特休未休工資計21,49 9元。
⑹例假日加班費：
原告於103年3月至104年1月間每月休5日，104年2月休7日 ，104年3月至105年1月每月休5日，105年2月休5日，105 年3月休5日，107年7至8月每月休6日，107年9、11月休7 日、107年10月休8日、107年12月休2日，爰請求例假日加 班費計288,456元【計算式：247,728元+40,728元】。 ⑺不當扣款之返還：
被告常假借各種名義，扣剋原告薪資，爰請求被告返還10 8,105元【計算式：71,850元+36,300元】。 ⑻提繳勞工退休金：
被告未依規定提繳勞工退休金，原告自103年3月起請求回 溯5年內任職於開元機車行之勞工退休金差額計61,800元 【計算式：53,406元+8,394元】。 2.關於被告游明富即真正好機車行部分：
⑴平日加班費：
原告每日工作12小時，每月工作25日。原告於105年4月1 日至105年9月30日任職於被告游明富即真正好機車行，請 求平日加班費271,401元【計算式：120,822元+150,579元 】。
⑵國定假日工資：
原告於105年清明節、勞動節、端午節、中秋節、國慶日 均未放假，請求國定假日工資17,448元。 ⑶例假日加班費：
原告任職期間每月休5日，請求例假日加班費85,968元。 ⑷特休未休工資：
原告於105年4月至同年9月工作期間有特別休假3日未休， 請求特休未休工資計7,125元。
⑸不當扣款之返還：
被告剋扣原告薪資30,534元，爰請求被告返還之。 ⑹提繳勞工退休金：
被告未依規定提繳勞工退休金，原告自105年4月至105年9 月之勞工退休金差額18,798元。
3.關於被告游明富即非常機車行部分：
⑴平日加班費：
原告每日工作12小時，每月工作25日。原告於105年10月 至107年6月任職於被告游明富即非常好機車行，請求平日 加班費計742,671元【計算式：332,974元+409,697元】。 ⑵國定假日工資：
原告於105年國慶日、106年元旦、228紀念日、清明節、 勞動節、端午節、中秋節、國慶日、107年元旦、228紀念 日、清明節、勞動節、端午節均未放假，請求國定假日工 資共52,236元。
⑶例假日加班費：
原告於105年10月至12月每月休5日，於107年1月休6日， 於107年3月至107年6月休7日，請求例假日加班費90,408 元。
⑷特休未休工資：
原告於105年10月至107年6月有10天特別休假未休，請求 特休未休工資計20,050元。
⑸不當扣款之返還：
被告剋扣原告薪資計117,878元，爰請求被告返還之。 ⑹提繳勞工退休金：
被告未依規定提繳勞工退休金，原告請求自105年10月至1 07年6月之勞工退休金差額計52,536元。 ㈣並聲明：
1.被告鍾佳蓉應給付原告1,549,201元，暨自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 2.被告鍾佳蓉應提繳61,800元至原告之勞工保險局勞工退休金 個人專戶。
3.被告游明富即真正好機車行應給付原告412,476元，暨自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。
4.被告游明富即真正好機車行應提繳18,798元至原告之勞工保 險局勞工退休金個人專戶。
5.被告游明富即非常機車行應給付原告1,023,243元，暨自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。
6.被告游明富即非常機車行應提繳52,536元至原告之勞工保險
局勞工退休金個人專戶。
7.訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
㈠原告受僱於開元機車行時，雇主係鍾佳蓉；受僱於真正好機 車行、非常機車行時，雇主則係游明富。原告稱其受僱於非 常企業，及開元機車行、真正好機車行、非常機車行均為非 常企業轄下之分店云云，應屬誤解。
㈡關於時效部分：
原告於108年2月27日、108年4月2日向臺南市政府勞工局對 開元機車行申請調解，惟2次調解均不成立，依民法第126、 133條規定，請求權視為不中斷。本件原告於108年7月2日提 起本件訴訟，則103年7月以前之加班費等薪資請求權，均已 罹於消滅時效，原告僅得自103年7月份開始請求。 ㈢獎金不應列入工資計算：
原告之工資為2萬元及伙食費，於每月5日發放。銷售獎金、 店長及其他獎金、經理獎金、業務其他獎金，均須原告銷售 機車達一定之結果始得獲取，並非針對原告銷售行為（即提 供勞務）之本身所為之給付，若原告提供勞務，但未能達到 規定之標準，仍不能取得上開給付，非提供勞務之對價，自 與勞基法第2條第3款規定之工資不符，亦不因原告是否按月 受領異其性質。原證6至原證8為薪資袋影本，除手寫日期、 姓名及金額外，無其他細項，且空白薪資袋容易購買，被告 否認形式上真正。
㈣關於原告請求資遣費、預告工資部分：
鍾佳蓉並未要求原告調職其他分店，原告因侵占客戶強制責 任險退保款項，遭開元機車行查獲，原告旋即填寫2份「員 工離職報告書」，1份勾選自願離職，離職原因記載為「家 裡有事」，另1份則勾選不適任離職，自行記載「無理由解 雇」，並盜蓋開元機車行之收發章，隨即填寫「外出時間表 」後，逕自離職，乃因侵占款項之犯行東窗事發，畏罪潛逃 ，自行離職，並非因拒絕調職而遭開元機車行解僱，自無請 求資遣費、預告工資之權利。原告上開業務侵占及偽造文書 之犯行，業據臺灣臺南地方檢察署以108年度偵字第6962號 、109年度偵字第11163號提起公訴。
㈤關於原告請求平日加班費部分：
1.兩造約定出勤工作時間為排班制，由員工自行協調休假時間 ，被告均有提供原告分段之休息時間，總計約4小時。出勤 紀錄表上每日上、下班、休息之起迄時間，均由原告逐一親 自簽名，並無超時工作之情形。證人鄒太郎、程瑞祥、張榮 展擔任維修技師或學徒，與原告工作性質不同，對於原告是
否依出勤紀錄表所載之時間休息，或原告每天有無4小時之 休息時間乙節，自無所悉，不得以上開證人之證述推論原告 無休息時間。此外，證人程瑞祥、張榮展觀察本件訴訟結果 ，將決定是否對被告起訴請求加班費，其等與被告利害關係 相衝突，難期渠等之證詞客觀、中立而無所偏頗。 2.勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務 ，除其提供勞務係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工 當無本於勞動契約或勞基法規定，向雇主請求報酬之餘地， 因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強 使雇主受領其勞務之給付之理。被告規定每日工作時間僅8 小時，午餐、晚餐及休息時間均非工作時間，原告並未證明 於上開非工作時間確有提供勞務，及其提供勞務係基於被告 明示或可得推知之意思乙節，且原證九LINE對話紀錄無從看 出被告有指派原告應立即辦理之工作任務，故原告不得享有 請求被告給付加班費之權利。縱有加班，被告已於當月給付 或由原告同意將工作時數換成補休時數。
㈥關於原告請求例假日加班費部分：
修正前勞基法第36條規定勞工每7日中至少應有1日之休息作 為例假，以每月30日計算，依法每月僅有4個例假日，是於 正常工時以外之休息時間並不當然等於例假日，僅應依勞基 法第24條發給延長工作時間工資；修正後勞基法第36條則分 為休息日、例假日，亦非均屬例假日。原告將非屬正常工時 部分逕認屬法定月休，並定性為例假，主張105年12月22日 前法定月休為7日，105年12月23日後法定月休為8日，請求 給付例假日加班費，應屬錯誤。
㈦關於原告請求國定假日加班費部分：
出勤表記載「國補休」，即為國定假日補休，若原告選擇事 後補休，即不得請求加發工資。勞基法第39條規定「加倍發 給」，係指假日當日工資照給外，再加發1日工資。是國定 假日加班費之計算，因本薪已於月薪内給付，故加班費部分 僅需加發1日工資，計算公式應為「國定假日加班費＝日薪×1 」，非逕以日薪2倍計算。
㈧關於原告請求特別休假未休之工資部分：
依行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋 ，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數， 如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。 至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未 休時，則雇主可不發給未休日數之工資。原告並未舉證可歸 責於被告，致其特別休假於年度終結或終止契約時未休畢， 故被告無發給未休日數工資之義務。
㈨關於原告請求返還不當扣款部分：
被告對獎金扣款之原因有三：1.每月不見得有獎勵辦法，且 獎勵內容均不相同，若未達到銷售業績目標，可能會扣減獎 金，扣減之金額及方式均按當月獎勵辦法而定，2.於個人所 負責之行政事務，例如負責區域之環境維護經檢查通知改善 而未改善，被告會記警告並扣發獎金，或其他違反店規之情 事等，被告亦均扣發獎金以示懲戒，但如嗣後經主管確認已 有改善，會於次月將扣發之獎金歸還（即獎懲歸還項目）， 3.若已先行計發加班費，嗣後原告選擇補休，再自獎金中扣 回前開先行發放與加班費同額之獎金。被告給與之獎金並非 原告提供勞務之對價，原告銷售未達目標、違反店規、補休 國定假日時，被告因而減少應付之獎金，不影響原告之固定 薪資，並非不當扣款。
㈩關於原告請求提撥勞工退休金部分：
依勞動部勞工保險局公布之勞工退休金提繳工資分級表，係 以勞工「實際工資」定月提繳工資。本件被告發給之獎金非 工資之範疇，原告請求被告按工資及獎金加總後之金額，參 照勞工退休金提繳工資分級表，補提繳退休金差額至原告之 勞工退休金專戶，應無理由。
並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利之判決，被告均願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠原告於101年7月1日至102年9月30日任職於非常機車行（即台 南店），於102年10月1日至104年3月31日任職於開元機車行 （即開元店）。
㈡原告於104年10月1日至105年3月30日任職於開元機車行（即 開元店）。
㈢原告於105年4月1日至105年9月30日任職於真正好機車行（即 新竹店），於105年10月1日至107年6月30日任職於非常機車 行（即台南店），於107年7月1日至107年12月7日任職於開 元機車行（即開元店）。
㈣原告擔任業務員，工作內容為接待客戶、負責一、二級交車 前維修保養、待售車之整理、工作環境之清潔、客訴處理、 辦理交車、監理站驗車、過戶。
㈤原告辦理離職交接手續時，簽署2張離職報告書，離職原因一 張填寫「家裡有事」，另一張填寫「無理由解雇」，並於10 7年12月7日下午4時40分離職。
㈥104年1月以前是月休5天、104年1月月休6天、106年1月月休7
日、107年1月1日月休8天。
㈦原告於鍾佳蓉即開元機車行工作領取之工資（含工資各項明 細）如本院卷第145頁（即被告109年2月6日陳報狀附表一） 所示。
㈧原告於游明富即真正好機車行工作領取之工資（含工資各項 明細）如本院卷第147頁（即被告109年2月6日陳報狀附表二 ）所示。
㈨原告於游明富即非常機車行工作領取之工資（含工資各項明 細）如本院卷第149頁（即被告109年2月6日陳報狀附表三） 所示。
四、本院得心證之理由：
㈠按勞基法第2條第2款規定，就同一勞務之給付，勞工之雇主 本不以1人為限，勞工同時受2人以上指揮監督而給付勞務者 ，本即有之。倘形式上存在多數雇主，實質上各雇主所經營 之事業同一或重疊，該事業內之勞工即可能同時有2個以上 之雇主。是雇主之認定判斷上應不宥於事業體在法律上之組 織型態，而應就勞動契約關係之實質內容加以認定，如具從 屬性，勞動契約關係即足成立，始可保障基本勞動權、強化 勞雇關係、促進社會與經濟發展，防止雇主以不同法人組織 規避勞基法相關規範，庶符誠實信用原則。經查，被告鍾佳 蓉經營之開元機車行(統一編號：00000000)及被告游明富經 營真正好機車行(統一編號：00000000)、非常機車行(統一 編號：00000000)，雖為不同之獨資商號，惟依原告提出商 號之公告、簽呈、公司獎懲規定、獎金發放資料顯示(見調 字卷第61、103、323、347、349)，被告等經營之機車行與 其他機車行均以分店名義一體適用，並以LINE群組互為業務 上連繫(見調字卷第65至157頁)，且依證人程瑞祥、鄒太郎 證述，各機車行所屬員工有互調工作場所情形(見本院卷第2 11、242頁)，參酌證人張榮智證述其為被告等機車行及其他 機車行之業務顧問，負責輔導、稽核被告等機車行之業務等 語(見本院卷第248、264頁)，及證人蕭博文證述，其為被告 等機車行之區店長等語(見本院卷第269頁)，可見被告鍾佳 蓉經營之開元機車行及被告游明富經營真正好機車行、非常 機車行與其他機車行，常將旗下勞工調換工作場所，並依循 特定企業主指示，同時指揮監督旗下受僱勞工，關係自屬密 切，具有實體同一性。基此，本件原告對被告鍾佳蓉、被告 游明富即真正好機車行、被告游明富即非常機車行所為各項 請求，就出勤紀錄表登載、工作休息時間、獎金等之事實， 於證人之證述及兩造提出之證物，均具有證據上之有共通性 ，自可為相同之認定，核先敘明。
㈡原告每月工資範圍為何？
原告主張受僱於被告等擔任機車銷售業務員乙職，每月5日 領有薪資20,000元及伙食費2,800元至3,500元；另每月20日 則領取各項獎金等情，為兩造所不爭執，此部分事實，堪信 為真實。原告主張每月20日領取獎金均具勞務對價性，屬每 月之工資等語，為被告否認，抗辯稱20日給付之獎金，為不 確定性、變動性之激勵恩惠性給予，不應列入工資範圍云云 。
⑴按勞基法第24條延長工時工資及第39條假日工作加給工資所 定之最低標準，均係依所約定之平日工資為計算之基礎，而 平日工資，依勞基法第2條第3款之規定，係指勞工因工作而 獲得之報酬，凡經常性給與，包括工資、薪金及計時、計件 之獎金、津貼等，及其他不論為任何名義，因工作而經常性 給與者均屬之(最高法院106年度台上字第2533號判決意旨參 照)。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務 對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形 下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性 」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給 付名稱為何？尚非所問。如在制度上通常屬勞工提供勞務， 並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質 而應納入平均工資之計算基礎，此與同法施行細則第10條所 指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別( 最高法院104年台上字第728號判決意旨參照)，故工資係勞 工之勞力所得，為其勞動之對價而給付之經常性給與，縱在 時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之 給付即屬之，亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度 上有經常性者，即得列入平日工資以之計算(最高法院86年 度台上字第1681號判決意旨參照)。
⑵經查，被告每月20日給付之獎金項目，分別有銷售獎金、接 待獎金、客數獎金、土除獎金、業務其他獎金、店長及其他 獎金、經理獎金、維修獎金、救援獎金、行政其他獎金等項 目，此有被告提出薪資明細資料在卷可按(見本院卷145至14 9頁)。次查，依證人張榮智到庭結證稱：「銷售獎金就是他 賣出去的車子，比如說他有完成他銷售出去的車輛就會有獎 金。(問：業務其他獎金是什麼意思？)其他有達標之後，比 如說我們會有一個競賽，你如果有完成設定的目標，我們會 額外發放。(問：客數獎金是什麼？)客人來店裡他有接待我 們都會提撥客數10元。(問:他有接待一個客人就給他10元？ )對。(問：這個表裡面有提到店長及其他獎金是什麼意思？ )應該是說任何一個項目都是他有完成哪一個目標之後給予
的獎金，或是他有完成店長交代的事項給予的獎金。(問： 所以給他50元？)他完成的件數，就剛我有說到他完成幾％。 (問：這個項目內還有一個叫土除獎金是什麼意思？)那個是 裝在客人車牌上的廣告，如果有安裝的話，我們也是一樣提 供10元獎金。」等語(見本院卷第257、258頁)；證人程瑞祥 結證稱：「只有救援獎金，出去救援一趟是30元。」等語( 見本院卷第213頁)；及證人張榮展結證稱：「有來客數、個 人業績、全勤、土除獎金。……業績獎金又分很複雜，有所謂 的個人業績、團體業績，就是個績、總績，你個人業績達標 ，你的薪水不見得領得多，還有總績，總績就是本身臺南店 訂的目標，比如說臺南店訂180萬元或150萬元，你必須個人 業績達到之後，還要店的業績達到，這才叫個績跟總績達到 。」等語(見本院卷第233、238頁)；證人蕭博文結證稱：「 (問：你剛提到說機車行可能只有編制一個業務，如果業務 中間去休息的話，誰要頂替？頂替期間賣的機車獎金是歸誰 ？)原則上應該是誰賣的就是誰的，店長賣的就是店長的。 」等語(見本院卷第282頁)；上開證人就任職期間及工作內 容，雖與原告不同，但對於因執行接待到店客人、外出救援 、出售機車或土除等特定業務，均一致證述，雇主會給予一 定金額之獎金。由此可知，銷售獎金、接待獎金、客數獎金 、土除獎金、救援獎金給付依據，乃源自於勞工實際售出機 車或土除，或接待服務到店客人，或外出執行救援之數量( 次數)，而給予定額之獎金，具有勞工因工作而獲取報酬， 為勞務對價之性質。再者，被告係以一定標準為上開給與， 且經常性、常態性發給，而符合勞基法第2條第3款、勞基法 施行細則第10條規定，是認銷售獎金、接待獎金、客數獎金 、土除獎金、救援獎金，應屬工資之一部分。被告抗辯上開 獎金為不確定性、變動性之激勵給付，不應列入工資計算云 云，洵屬無據，並無可採。至於，業務其他獎金、店長及其 他獎金、經理獎金、行政其他獎金，依上開證人張榮智、張 榮展之證述，參酌原告提出之簽呈、獎懲規定之記載(見調 字卷第103、323頁)，可知上開獎金之給予，需視機車行是 否達成一定營業額，或完成店長特定交辦事項，及各機車行 留存之基金多寡，復依勞工表現情形，方可領取不固定比例 之獎金，自屬被告為激勵士氣，提升公司業績及營業額所發 給之獎金，雇主可隨時變更或取消獎勵方案之權利，性質上 應屬單方面，具有勉勵性、恩惠性之給與，並非經常性給付 ，亦不具有勞務之對價性，自難列入計算原告每月工資範圍 ，是原告主張此部分獎金，應列入工資範圍計算云云，為無 理由，應予駁回。
⑶基此，原告於每月5日領取之薪資、伙食費，及每月20日常態 性領取之銷售獎金、客數獎金、接待獎金、土除獎金、救援 獎金，應列入原告每月工資計算範圍，其餘業務其他獎金、 店長及其他獎金、經理獎金、行政其他獎金，則不應計入原 告每月工資範圍，堪以認定。
㈢原告主張之工時是否應扣除休息時間？原告主張之加班時數 是否可採？原告得請求被告給付平日加班費(即延長工時加 班費)金額為何？
原告主張每日工作12時，自上午9時至晚上9時，期間均無休 息時間，而出勤紀錄表是每月月底一次性簽名，與實際上、 下班時間不符，被告應給付每日工作超過8小時部分之加班 費等語，為被告否認，並以前揭情詞置辯。
⑴經查，依被告提出出勤紀錄表簽到、簽退記載內容，固顯示 上班時間有排定休息時間，惟依證人程瑞祥、張榮展、鄒太 郎均證述，系爭出勤紀錄表係於每月月底一次為全部簽名， 且簽到、退時間亦是依會計預先填寫的時間記載，實際上並 無照出勤紀錄表填載的時間休息等語(見本院卷第206、207 、232、245頁)，參酌證人蕭博文、張榮智亦證述，進行業 務督導稽查時，確有出勤紀錄表未逐日簽到、退，為空白之 情形等語(見本院卷第251、272頁)，復酌以當月份出勤紀錄 表所有填寫時間及簽名之墨色均屬一致，及原告提出一次性 填寫部分簽名或時間之出勤紀錄表照片資料(見本院卷第289 至355頁、第579、至581頁，調字卷第41至59頁)，相互勾稽 上開證人證述，被告對於所屬員工關於穿著的制服太髒、負 責維護環域區不乾淨、受客戶申訴、上班遲到、未依規定電 話回訪客戶等工作細節，均有懲處、扣款之規定，而未依實 際工作時間簽到、退，致出勤紀錄表記載與事實不符之重大 事項，於主管張榮智、蕭博文稽查發現後，竟未予懲處，自 屬可議，要求立即改正，仍容任渠等繼續以此方式填載出勤 紀錄表。又被告設有電子設備可提供勞工刷(嗶)卡確定出勤 時間，卻要求勞工只能在甫到班時刷卡，其餘工作期間之用 餐、休息及下班時間，均不能使用電子刷卡設備，並要求上 班時另重複以簽到方式確認，衡諸社會經驗，一般雇主備置 電子刷卡設備，除依法記載勞工之出勤情形外，亦有較精準 方式規範勞工之工作時間，尤其在勞資實務上，刷卡紀錄為 判斷或計算勞工有無加班事實，以及休息時間、加班時數之 重要依據。被告既備置刷卡設備，卻僅做為到班刷卡使用， 顯與社會經驗常情相違背，足見勞工於月底依被告編排之時 間，為一次全月份之簽名及登載簽到、退時間，應受被告指 示辦理。被告雖抗辯，證人程瑞祥、張榮展將視本件訴訟之
結果，決定是否另對被告起訴請求加班費，渠等證詞顯有偏 頗，不足採信云云。惟查，證人程瑞祥、張榮展、鄒太郎證 述之出勤紀錄表簽名情節，與原告提出一次性填寫部分簽名 或時間之出勤紀錄表照片相吻合，且證人張榮智亦證述，稽 核亦有發現員工未依規定據實簽署出勤紀錄表，可見證人程 瑞祥、張榮展、鄒太郎上開證述，與客觀事實相符。又上開 證人於本院訊問前已依法具結後後證述，應無甘冒偽證罪風 險而故為不利被告證言之必要，渠等所為之證述自堪憑信。 由此可知，出勤紀錄表上班期間所載簽到、退之時間，並非 原告實際進出機車行之時間，而是被告編排，並要求原告月 底為全月份之簽名。是以出勤紀錄表記載簽到退時間，自難 為被告有給原告休息時間，應予扣減工時之有利認定，則被 告抗辯，有提供原告如出勤紀錄表所示分段之休息時間，每 日約4小時云云，自無可取。
⑵按勞動法上之工作時間，係指勞工於雇主指揮命令下，從事 業務或提供勞務之時間（最高法院106年度台上字第2044號 判決意旨參照）。所謂工作時間，係指勞工在雇主指揮監督 之下，於雇主之設施內或雇主指定之場所提供勞務或受令等 待提供勞務之時間，但不包括不受雇主支配之休息時間。休 息時間為勞工得自由運用之時段，非屬工作時間，除非事實 上雇主未予勞工休息，未允勞工得脫離指揮監督，猶要求勞 工於職場待命或提供勞務，始屬工作時間。另等待提供勞務 之待命時間，如勞工仍受雇主指揮監督，處於特定之隨時提 供勞務狀態，即予計入工作時間。經查，證人蕭博文雖到庭 證述，其為臺南地區總店長，被告機車行關於業務員之編制 有一至二位等語，惟質之除原告外另一位編制之業務員為何 人，證人蕭博文卻表示即為自己等語(見本院卷第277、278 頁)，然蕭博文既擔任臺南地區機車行之總店長，客觀上即 無可能為其管理範圍內機車行之業務員，於每月常態、分段 性之休息、用餐時間編排為渠等之代理或輪值人員，可知被 告機車行實際專責從事業務工作之員工，應僅有原告一人。 本院審酌被告機車行僅有排定原告一人專職從事機車販售之 業務員，且於外出洽辦交車、監理站驗車、過戶等業務時， 猶需填寫外出時間表(見調字卷第39頁)，則被告既未排定替 代業務員之固定輪值人員，亦無提供特定設施或場所讓勞工 休息，依客觀情形，勞工自不存有不受雇主支配而得以自由 運用之休息時間。再者，即便偶有店長、副店長或負責修繕 機車之技工支援業務工作，惟後續驗車、過戶仍需由原告接 辦處理。且承前所述，原告每日午、晚用餐時間，被告並無 排定固定輪值人員接替原告，使原告得脫離被告指揮監督，
有完整1小時之進行用餐，而是於用餐時間仍處於隨時需提 供服務銷售勞務狀態。因此，原告縱使在用餐時，其活動自 由仍受有一定程度之限制，故認原告於用餐時，仍屬前開說 明，在雇主指揮監督下等待提供勞務之工作時間。基此，原 告主張上班時間均屬工作期間，自屬可信。被告抗辯每日工 時應扣除用餐、休息各2小時之時間云云，並無可採。至於 證人蕭博文證述，原告於上班時間接送小孩、到會議室或監 理站睡覺、休息等情，核屬原告工作勤惰問題，與原告請求 延長工時認定無關。
⑶按勞基法第24條所稱平日每小時工資額，係指勞工在每日正 常工作時間內每小時所得之報酬（最高法院102年度台上字 第1660號判決意旨參照）。查，兩造約定原告工資採按月給 付，而原告每月領取之薪資、伙食費、銷售獎金、接待獎金 、客數獎金、土除獎金、救援獎金，均屬原告每月工資計算 範圍。故計算勞基法第24條所稱平日每小時工資額，自應以 原告每月領得上開工資範圍合計如附表六「每月月薪總數」 欄所示工資，除以30日再除以每日正常工時8小時計算，始 為正確，則原告於請求期間內各月之平日每小時工資額，應 如附表七「每小時工資」欄所示。
⑷次按104年6月3日修正前之勞基法第30條第1項規定：「勞工