臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第777號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳吉昌
選任辯護人 王冠霖律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（109年度偵字第7號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號)、彈匣壹個均沒收。
事 實
一、丁○○、甲○○、己○○、丙○○（後3人被訴違反槍砲彈藥刀械管 制條例等部分，本院已另行審結）均明知可發射子彈具殺傷 力之改造手槍及具殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條 例第4條第1項第1款、第2款所列管制之槍砲、彈藥，非經中 央主管機關許可，不得持有、寄藏。詎丁○○先於民國108年1 1月27日前約5至6年間之不詳時間，基於寄藏具殺傷力改造 手槍及子彈之犯意，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿財」之 成年男子處受寄具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號 ：0000000000號）、彈匣1個、具殺傷力之非制式子彈3顆而 持有之。復於108年10月15日至108年11月27日前某日，丁○○ 因遭通緝不便持槍，遂將上開具殺傷力之改造手槍、彈匣及 子彈交與友人甲○○，由甲○○將上開槍、彈藏放在其位於臺南 市○區○○路000巷00弄00號之住處內。嗣丁○○、甲○○、丙○○於 108年11月27日5時36分許，在臺南市○○區○○○路0段000號金 府城KTV3樓321包廂內飲酒時，與乙○○因細故發生口角爭執 ，丁○○攜甲○○、丙○○一同離席後，心生不滿，遂與甲○○、丙 ○○、己○○共同基於持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯 絡，由丁○○命甲○○、丙○○返回甲○○前開住處取出上開槍、彈 ，隨後並命甲○○、丙○○、己○○與之會合後，由甲○○駕駛車牌 號碼000-0000號自用小客車搭載丁○○、己○○、丙○○等人一同 前往上開金府城KTV，到達後先由己○○下車至前開車輛後行 李廂取出裝有上開槍、彈之黑色側背包後，上車交付與丁○○ ，丁○○於車內後座將子彈填充妥當，隨即與甲○○、己○○、丙
○○等人於同日6時19分許進入金府城KTV3樓321包廂內，丁○○ 手持前開手槍進入包廂後即持槍直指乙○○，乙○○見狀立即出 手阻擋丁○○並試圖奪槍，雙方拉扯之際，丁○○不慎擊發槍枝 1次，子彈因而射出門外，並貫穿甲○○手臂後射入己○○腹部 內，致甲○○受有右前臂1公分貫穿性穿刺傷之傷害，己○○則 受有左骨盆腸骨槍傷之傷害(丁○○所涉殺人未遂罪嫌部分另 經臺灣臺南地方檢察署【下稱臺南地檢署】檢察官為不起訴 處分，過失傷害部分均未據告訴)，丁○○即將上開槍、彈遺 留於現場並逃離而去。嗣員警獲報後到場處理，當場扣得上 開改造手槍1支、彈匣1個(內含未擊發之子彈2顆)、經擊發 之彈殼1個，始循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第四分局（下稱第四分局）報告臺南 地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
本案據以認定被告丁○○犯罪所引用之供述證據，因檢察官、 被告丁○○及其辯護人於本院準備程序時，均同意其證據能力 ，本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他 瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本判 決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違 反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反 面解釋，亦均認有證據能力，併此敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告丁○○就上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人乙○○於 警詢、偵查中之證述（見警卷第62至68頁；臺南地檢署108 年度他字第6120號卷，下稱偵1卷，第99至101頁），證人曹 志陽、孫燕谷、陳泰安、吳國雍於警詢中之證述（見警卷第 71至72頁，第74至76頁，第78至80頁，第82頁正、反面）， 證人羅鈺舒於警詢、偵查中之證述（見偵1卷第137至139頁 ；臺南地檢署109年度偵字第7號卷，下稱偵3卷，第53至57 頁），證人即共同被告甲○○於警詢、偵查中之證述（見警卷 第13至15頁反面，第16至19頁；偵1卷第121至130頁，第145 至151頁），證人即共同被告己○○於警詢、偵查中之證述（ 見警卷第26至35頁；偵1卷第39至49頁，第121至130頁，第1 45至151頁），及證人即共同被告丙○○於警詢、偵查中之證 述（見警卷第40至53頁；偵1卷第105至111頁，第145至151 頁），情節大致相符；並有牌照號碼AUQ-1365車輛詳細資料 報表（見警卷第22頁），行車紀錄器譯文表（見警卷第23至 24頁），國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書（見警卷
第38頁；偵3卷第69頁），第四分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表及扣押物品收據（見警卷第84至88頁，第90至93頁）， 勘察採證同意書（見警卷第89頁），臺南市政府警察局槍枝 初步檢視報告表（見警卷第94至97頁），刑案現場照片及監 視器擷取照片（見警卷第98至100頁），偵查佐蔡政忠偵查 報告（見偵1卷第5至6頁），內政部警政署刑事警察局109年 1月31日刑鑑字第1088022019號鑑定書（見偵3卷第97至102 頁），臺南市政府警察局現場勘察採證報告（見偵3卷第105 至170頁），內政部警政署刑事警察局108年12月18日刑鑑字 第1088022021號鑑定書（見偵3卷第173頁），臺南市政府警 察局108年12月12日南市警鑑字第1080617239號鑑定書（見 偵3卷第175至183頁）等各1份在卷可稽，復有非制式彈殼3 個(原子彈2顆經鑑驗試射後，僅餘彈殼2個，與原遭被告丁○ ○射擊遺留之彈殼1個，合計共3個)、非制式彈頭1個、改造 手槍(槍枝管制編號：0000000000）1支、彈匣1個、行車紀 錄器1個及記憶卡1張等物扣案可佐，足認被告丁○○之任意性 自白均與事實相符，應足採信。且扣案之手槍及子彈2顆經 送鑑定後，均認具殺傷力，又扣案之彈殼1顆經鑑定比對， 認係前開扣案手槍所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局 109年1月31日刑鑑字第1088022019號鑑定書1份在卷可佐（ 見偵3卷第97至102頁），是本案事證明確，被告丁○○犯行洵 堪認定，應依法論科。
二、另本案起訴書犯罪事實欄雖載有：「丁○○手持前開手槍進入 包廂內後，即持槍直指乙○○，乙○○見狀立即出手阻擋丁○○並 試圖奪槍」等語，惟對於被告丁○○有無恐嚇之主觀犯意、乙 ○○是否心生畏懼、被告丁○○所為如何危害於安全等恐嚇構成 要件之具體犯罪事實，均無記載，起訴書證據並所犯法條欄 亦未記載刑法第305條恐嚇危害安全罪之條文。且公訴檢察 官亦以補充理由書陳明及於本院審理中敘明：關於乙○○是否 確實因被告丁○○之行為心生畏懼，證據似有不足，故此非在 起訴範圍內等語（見本院卷第153至154頁，第340頁），是 被告丁○○是否涉犯恐嚇犯行，並非本件檢察官起訴範圍所及 ，本院自無從予以審理，合先敘明。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告丁○○為本案犯行後，槍砲彈藥刀 械管制條例於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行生 效。修正前該條例第7條原規定：「（第1項）未經許可，製 造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍 、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆
裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販 賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併 科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；第8條原規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍 、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或 子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期 徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。（第4項）未經許可 ，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以 上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修 正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運 輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄 槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、 爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,0 00萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖 販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑， 併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第 1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍 、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定 其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。（ 第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列 槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元 以下罰金。」依立法說明之意旨，本次槍砲彈藥刀械管制條 例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認 非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於第4條、 第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不 分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有 殺傷力者，概依第7條規定處罰。據此，被告丁○○本案所為 ，於修正前係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，修 正後則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，其刑罰 顯較修正前規定為重。是修正後之規定並未較有利於被告丁 ○○，依刑法第2條第1項前段規定，本案此部分自應適用被告 丁○○行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規 定論處。至其所犯寄藏、持有子彈罪部分，因此次條文並未 修正，自應適用現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之 規定，而無庸為新舊法比較，附此敘明。
四、次按槍枝、子彈之寄藏與持有，其中單純之持有，不能涵括 寄藏（最高法院102年度台上字第3460號判決意旨參照)；又 刑事法上之持有與寄藏行為概念，雖態樣可分，但祇於程度
上有別，基本之保有、支配、用益機能皆同，前者得為後者 吸收、涵攝(最高法院109年度台上字第433號判決意旨參照 ）。是「寄藏」與「持有」在客觀上同係保有之行為態樣， 兩者僅在主觀上是為他人受託保管、抑或為自己持有而有所 差異，如行為人持有槍砲之過程中，其主觀犯意有所變更， 應依「寄藏」與「持有」之吸收關係，論以「寄藏」即可充 足評價。查本件被告丁○○先於108年11月27日前約5至6年間 之不詳時間，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿財」之成年男 子處受寄本案槍、彈，嗣於108年11月27日，再因丁○○與乙○ ○發生口角，以持有之犯意，與甲○○、己○○、丙○○共同持上 開槍、彈至KTV包廂內尋釁使用，揆諸前開說明，核被告丁○ ○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非 法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制 條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪；其持有槍、彈之 低度行為，為其寄藏槍、彈之高度行為所吸收，不另論罪。 起訴意旨認被告丁○○係犯非法持有槍、彈等罪，容有誤會， 惟因持有與寄藏皆屬同一條項，自不生變更起訴法條之問題 ，附此敘明。
五、又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害 者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如 同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如 數枝手槍、數顆子彈），仍為單純1罪，不發生想像競合犯 之問題；若同時持有、寄藏或出借2不相同種類之客體（如 同時持有手槍及子彈），則為1行為觸犯數罪名之想像上競 合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是 被告丁○○未經許可寄藏之具殺傷力之子彈固有3顆，然揆諸 前開說明，仍應僅就被告丁○○寄藏子彈部分論以單純1罪。 而被告丁○○以1個寄藏行為同時寄藏具殺傷力之手槍及子彈 ，揆諸前開說明，屬1行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條之規定，從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論 處。
六、又按槍砲彈藥刀械管制條例所稱非法持有、寄藏槍、彈罪屬 行為繼續之繼續犯，非狀態之繼續，其持有、寄藏自最初著 手至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，即無論在「最初行為 」、「中間行為」或「行為終了」，祇要其中一部行為在另 案所處徒刑執行完畢後5年以內者，就該當刑法第47條第1項 所定累犯之要件（最高法院109年度台上字第1024號判決意 旨可資參照）。查被告丁○○前於106年間因強制案件，經臺 灣高等法院臺南分院以107年度上易字第590號判決判處有期
徒刑3月確定，並於108年3月21日易科罰金執行完畢等情， 有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而其自108年1 1月27日前約5至6年前之不詳時間，開始寄藏本案槍、彈， 至其於108年11月27日持該等槍、彈至KTV挑釁滋事為警查獲 止，其非法寄藏上開槍、彈之「中間行為」及「行為終了」 ，均係在其前開案件受徒刑執行完畢後之5年內，是其本件 所為非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，為累犯（前 開強制案件，固嗣於109年1月21日經臺灣高等法院臺南分院 以109年度聲字第59號裁定，與被告所犯另案定其應執行刑 為有期徒刑1年4月，惟依最高法院104年度第6次刑事庭會議 決議之旨，數罪併罰若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣 後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而無礙其 構成累犯，附此敘明。） ，應依刑法第47條第1項之規定， 加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之 意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原 則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解 釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內 減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本 刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查本 件依被告丁○○構成累犯及犯罪之情節，要無上開情事，自仍 有累犯加重其刑規定之適用，併此敘明。
七、爰審酌被告丁○○前自真實姓名不詳、綽號「阿財」之男子處 寄藏本件可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支及子彈3顆長達 5至6年之時間，後又將此槍、彈交與共同被告甲○○為其保管 ，嗣因其在KTV中與乙○○發生口角爭執，即命共同被告甲○○ 、丙○○、己○○取本案槍、彈後與其會合，並由其持槍至KTV 包廂內向乙○○挑釁滋事，更不慎擊發子彈，造成在場之人生 命、身體之危險，其所為殊值非難。惟念被告丁○○犯後坦承 犯行，態度尚可，併考量其動機、目的、手段及於本案中居 於主導地位之參與程度等犯罪情狀，兼衡其於本院審理中自 陳國中肄業之智識程度，離婚、有1個未成年小孩現由前妻 扶養，現從事木材工作，月收入約新臺幣10至20萬元之家庭 經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰 金如易服勞役之折算標準，以資警懲。至被告丁○○之辯護人 固以：被告丁○○為本件犯行，係因酒後與乙○○發生口角，並 沒有想太多，請求適用刑法第59條減輕其刑等語。惟本院審 酌被告丁○○明知本案改造手槍及子彈均屬高度危險之違禁物
品，一旦流出使用，將嚴重危害社會治安，對社會治安具有 潛在之危害，卻仍自真實姓名年籍不詳、綽號「阿財」之男 子處寄藏本案槍、彈長達5、6年，後又再因其在KTV與乙○○ 發生口角，命共同被告甲○○、己○○、丙○○取本案槍、彈後， 共同持本案槍、彈至KTV尋釁滋事，甚且擊發子彈，被告丁○ ○寄藏本案槍、彈之時間非短，且其於本案中居為主導地位 ，犯罪情節難謂輕微，難認有何犯罪情狀顯可憫恕、科以最 低刑度仍嫌過重之情形，故認無刑法第59條之適用，附此敘 明。
八、沒收
（一）查扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）， 經鑑定認為具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局109年1 月31日刑鑑字第1088022019號鑑定書1份在卷可佐（見偵3 卷第97至102頁），此依槍砲彈藥刀械管制條例之規定， 為非經主管機關許可不得持有之物，屬違禁物，爰依刑法 第38條第1項之規定宣告沒收。
（二）又扣案之彈匣1個，為被告丁○○所有，業據其於本院中自 陳甚詳(見本院卷第138頁)，且此為其供本案犯罪所用之 物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。另扣 案之子彈2顆，均已因試射鑑驗而滅失，此與扣案之彈殼1 個均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官廖羽羚、戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日 刑事第一庭 審判長法 官 林臻嫺 法 官 高俊珊 法 官 陳 薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹淳涵中 華 民 國 110 年 1 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。