臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第二六六五號
原 告 詠發工程企業有限公司
法定代理人 丙○○○ 住
訴訟代理人 陳新三 律師
乙○○ 律師
被 告 環禾企業有限公司 設高雄市○○區○○路一六六號
法定代理人 甲○○ 住
右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣陸拾玖萬伍仟貳佰壹拾元，及自民國八十八年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳拾叁萬貳仟元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸拾玖萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）七十八萬三千八百一十七元，及自本起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）前項請求原告願供擔保請准予宣告假執行。（三）訴訟費用由被告負擔。添
二、陳述略稱：
（一）緣被告公司於民國八十八年二月間向訴外人海軍第一造船廠承攬潛艦船體及油 水櫃噴砂、油漆工程，被告公司並將此工程下包予原告公司，原被告雙方約定 工程總價為四百五十一萬五千元，而該合約書係被告公司直接以訴外人海軍第 一造船廠與被告公司所簽合約書之空白本與原告公司簽約，此可由合約書首頁 係，海軍第一造船廠委商施修工程合約書可知。（二）今原告公司所承攬工程業已依約全部完工並經驗收合格，被告公司即應依約給 付工程款於原告，惟被告公司於給付工程款三百七十三萬一千一百八十三元後 即未再給付，尚積欠原告七十八萬三千八百一十七元，原告履催被告給付前開 款項，但被告卻一再藉詞拒不付款，並置之不理，為此爰依法起訴請求，又依 系爭合約第六條之約定，雙方因合約之解釋或履行合約所生之糾紛，同意由高 雄地方法院為第一審管轄法院，茲兩造因本件合約有所糾紛，則鈞院自有管轄 權，併此陳明。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告主張原告第一、二階段分別逾期二十天、七十天，並提出第一、二階段工 期核算表及海軍左營造船廠委商施修購案完工證明書以為佐證，然依被告所提
工期核算表及完工證明書，係載本工程第一階段逾期五‧五個工作天、第二階 段逾期十四‧五個工作天，足見被告所主張原告逾期天數高達二十、七十天已 非真實，被告就其主張有利於己之事實，自應負舉證責任。添（二）再者，被告指述逾期應以日曆天計罰之主張，並無依據，且有違最高法院七十 年度台上字第六三五號判決意旨。按最高法院七十年度台上字第六三五號判決 意旨，約定遲延完工按日計付違約金者應扣除不能施工之日數，由上判決意旨 可知，即使是契約約定遲延完工須按日計罰者，計算遲延違約金時，仍應扣除 下雨、颱風、休息日等不能工作之日數，而本件被告所提第一、二階段工期核 算表，其計算逾期日，即是依照上揭判決意旨所言，扣除下雨、颱風、休息日 等不能工作之日數所計算出，本工程第一階段逾期五‧五個工作天、第二階段 逾期十四‧五個工作天，原告仍主張以海軍第一造船廠提供予鈞院之資料為憑 ，足見被告指述逾期應以日曆天計罰之主張，並無依據，不僅與其提供予鈞院 之工期核算表計算方式截然不同，更違背最高法院判決意旨，被告之主張顯無 理由。添
（三）本工程依合約第九、十條約定，共分三階段工程，亦分成三階段驗收，第一階 段付款３０%（0000000元），第二階段付２５%（0000000元） ，第三階段付４５%（0000000元），每一階段皆有其總價，故任何一 階段若有逾期情形，當應以每一階段總價為計罰基礎始為合理。再者，同一式 契約本應作同一解釋並探求當事人之真意，訴外人海軍第一造船廠與被告環禾 公司間之承包合約書，與被告公司和原告公司間之承包合約書，為一式二份之 契約，二份契約內容完全相同，當初被告所以直接拿海軍第一造船廠的契約空 白本與原告簽定，就是因為原被告雙方認為工程開工，驗收等事項皆由海軍第 一造船廠認定，所以雙方認為一切應以海軍第一造船廠之認定為準，雙方當事 人之真意，被告才會直接拿海軍第一造船廠的契約空白本與原告簽定契約，而 未另行簽訂另份契約，故海軍第一造船廠與被告環禾公司間計算逾期方式為何 ，被告公司和原告公司間之逾期方式即應為相同之計算，即以海軍第一造船廠 與被告之算法為依據，而被告於鈞院審理時亦已自承，訴外人海軍第一造船廠 與被告在計算逾期扣款時，皆是以每一階段總價為計罰罰扣基準，故縱鈞院認 原告有逾期情形，其計罰仍應以每一階段總價為計算基準。添（四）被告主張自行僱工花費六萬二千元部份，本件工程係由原告向被告承包，現場 施工皆由原告為之，被告未曾參與，且原告亦從未接獲被告通知須補正工程瑕 疵之訊息，今被告竟稱因原告違約停工而自行僱工花費六萬二千元，被告指稱 完全不實在，原告否認被告之主張及所庭呈收據之真正，被告就其主張有利於 己之事實，自應負舉證責任。
（五）按民法第四百九十三條第一、二項規定：工作有瑕疵者，定作人得定相當期限 ，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用。又民事訴訟法第二百七十七條規定，當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。緣本件工程係由被告公司 向訴外人海軍第一造船廠承包，所以有關工程驗收皆由海軍第一造船廠直接向 被告公司驗收，此可由被告庭呈之海軍驗收單上皆載明係由承包商傅文祺，即
被告公司法定代理人之子參與驗收可證，故被告公司於第二階段工程驗收不合 格後，並未通知原告且未依民法第四百九十三條第一項規定對原告為定期催告 ，與民法第四百九十三條第二項償還規定不符，依法不得主張扣除，故被告應 就其主張曾定期催告及自行僱工花費六萬二千元之事實，自應負舉證責任。添（六）次按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出，當事人無 正當理由不從提出文書之命者，法院得認他造關於該文書之主張為正當，民事 訴訟法第三百四十二、三百四十五條定有明文。被告一再主張原告逾期且應以 日曆天計罰，然依被告所提第一、二階段工期核算表，其計算逾期日，即是依 照最高法院七十年度台上字第六三五號判決意旨及本工程合約中投標須知第十 六項第二款規定所言，扣除下雨、颱風、休息日、奉令停工日等不能工作之日 數所計算出本工程第一階段逾期五‧五個工作天，第二階段逾期十四‧五個工 作天，足見被告指述逾期應以日曆天計罰之主張，顯無理由。添（七）再按民法第二百五十二條規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數 額。今縱鈞院認原告確有逾期情形，依本工程合約第十條約定，每逾期一日罰 款千分之一，逾期五日以上，則自第六日起，每日按千分之三罰扣，暫不論係 以每一階段總價或工程總價，其約定之違約金額皆顯有過高。四、證據：提出合約書為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述略稱：
（一）本案工程原告僅負責現場施工，其餘有關行政業務、意外保險、人員、機具、 材料之通行、監工驗收、逾期減罰陳情及雜項事務等，均由被告負責，而因原 告施工延誤工期，第一階段逾期二十天、第二階段逾期七十天及違約停工，致 被告受訴外人之逾期罰款，增加費用成本及商譽等之不小損失，被告逼不得已 惟有依約向原告計罰扣款。
（二）依合約第十條及被告另支付之工程款，合計被告應扣減原告一百十九萬七百五 十元，而被告僅扣減原告七十八萬三千八百十七元，應已無積欠原告任何款項 ，再者原告施工至八十八年八月四日未完成全部工程即違約停工，由被告自行 雇工至八十八年八月二十五日完成，此部份因念及合作關係，而未依約處理原 告違約，僅以被告另實付之工程款六萬二千元扣減，至於被告獲訴外人不以日 曆天計罰，係被告極盡陳情始獲減，與被告應以日曆天向原告計罰無涉。（三）由於原告違約逾期嚴重被告為了免遭訴外人依約解除契約，就驗收合格部分之 總價百分之六十計價付款，並沒入被告之履約保證金，若如此則被告將受嚴重 損失，經長期間費心費力以及增加甚多成本費用等努力陳情下，始獲訴外人以 日曆天計罰改按工作天計罰，而原告與被告雙方第十條罰則每逾期一日罰款千 分之一，自第六日起每日按總價千分之三罰款，逐日累計，另合約中於投標須 知第十六條第二款工程逾期天數計算原則，應自合約逾期日起按日計罰，並無 工作天或日曆天之區分，依此被告應計扣罰原告之款，應不止七十八餘萬元。
（四）自八十八年三月一日開工起，被告即要求海軍同意，除雨天、天災外，其餘非 天災日及例假日均可施工，但不計工期，原告在此等例假日均照常施工，理應 計罰，且合約明載逾期除雨天、天災外，逐日依總價計罰，並無日曆天或工作 天之分。
（五）本件標的係承包海軍潛艦工程，是以合約有海軍名稱，惟訴外人海軍與被告間 之合約為藍色封面，且合約書有開標紀錄、工程分析等相關資料，此不同於兩 造間之黃色封面合約，亦無開標紀錄、工程分析等資料，因之非如原告所稱為 一式二份合約，是此合約之執行當與其他合約不生任何相干，因此對原告之違 約逾期，被告要求以原被告雙方單獨合約裁處，亦合法合理。（六）按最高法院七十年度台上字第六三五號判決意旨「約定遲延完工按日計付違約 金者，應扣除不能施工之日數，係指雨天、天災、颱風等不能施工之日數，其 餘之例假日、非雨天均為可施工日」因此被告以日曆天計罰再酌減至七十八萬 餘元，誠屬合理。
（七）原告負責現場施工，被告負責與海軍間之業務、施工間之協商，而原被告雙方 日常之協商均以電話或直接對話為之，而在八月四日會辦第二階段驗收時，原 被告均在場，結果不合格，原告很清楚，無須被告任何補正通知即應加速趕工 ，被告因現場未繼續施工，即電話催原告趕工未果，不得已在電洽原告之承包 吳東駿請其速趕工並應其要求支付此部份工程款，故以此代支之六萬二千元扣 減應不違情理。
（八）海軍工期表之五‧五天及十四‧五天逾期，是海軍與被告間之減罰計算，此與 兩造違約之計算無關，因之被告根據合約計算原告逾期以日曆天計算，依海軍 工期核算表所示，第一階段四十工作天至四月二十六日用完，依雙方合約自四 月二十七日起逾期至五月二十日，第二階段六十工作天至六月十六日用完，自 六月十七日起至八月二十五日完成逾期七十天，依約應罰一百十餘萬元，再扣 除不能施工日數至七十八萬餘元，符合最高法院判決意旨。（九）兩造合約第九條係約定工程於階段驗收合格時應給付工程款之依據，而非逾期 違約計罰之計算依據，原告違約自當依合約第十條辦理，依總價計罰始合理。三、證據：提出工期核算表、計算書、收據、合約摘要、驗收紀錄為證。丙、本院依職權函海軍左營造船廠調取有關該工程之相關資料。 理 由
一、本件原告起訴主張被告公司於八十八年二月間向訴外人海軍第一造船廠承攬潛艦 船體及油水櫃噴砂、油漆工程，被告公司並將此工程下包予原告公司，原被告雙 方約定工程總價為四百五十一萬五千元，而該合約書係被告公司直接以訴外人海 軍第一造船廠與被告公司所簽合約書之空白本與原告公司簽約，今原告公司所承 攬工程業已依約全部完工並經驗收合格，被告公司即應依約給付工程款於原告， 惟被告公司於給付工程款三百七十三萬一千一百八十三元後即未再給付，尚積欠 原告七十八萬三千八百一十七元，原告履催被告給付前開款項，但被告卻一再藉 詞拒不付款，並置之不理，為此爰依法起訴請求等語。被告則以：本案工程因原 告施工延誤工期，第一階段逾期二十天、第二階段逾期七十天及違約停工，致被 告受訴外人之逾期罰款，增加費用成本及商譽等之不小損失，被告逼不得已惟有
依約向原告計罰扣款。依合約第十條及被告另支付之工程款，合計被告應扣減原 告一百十九萬七百五十元，而被告僅扣減原告七十八萬三千八百十七元，應已無 積欠原告任何款項，再者原告施工至八十八年八月四日未完成全部工程即違約停 工，由被告自行雇工至八十八年八月二十五日完成，此部份因念及合作關係，而 未依約處理原告違約，僅以被告另實付之工程款六萬二千元扣減，至於被告獲訴 外人不以日曆天計罰，係被告極盡陳情始獲減，與被告應以日曆天向原告計罰無 涉。另本件標的係承包海軍潛艦工程，是以合約有海軍名稱，惟訴外人海軍與被 告間之合約為藍色封面，且合約書有開標紀錄、工程分析等相關資料，此不同於 兩造間之黃色封面合約，亦無開標紀錄、工程分析等資料，因之非如原告所稱為 一式二份合約。又兩造合約第九條係約定工程於階段驗收合格時應給付工程款之 依據，而非逾期違約計罰之計算依據，原告違約自當依合約第十條辦理，依總價 計罰始合理等語資為抗辯。
二、本件原告主張原告於八十八年二月間向被告承包海軍第一造船廠承攬潛艦船體及 油水櫃噴砂、油漆工程，雙方約定工程總價為四百五十一萬五千元，現該工程業 已依約全部完工並經驗收合格，被告公司僅給付工程款三百七十三萬一千一百八 十三元之事實，已據原告提出合約書為證，並為被告所不否認，是原告此部份之 主張堪信為真實。此外，則為被告以前揭情詞置辯，經查： （一）依兩造所訂之工程合約書第二條：「工程總價計新台幣四百五十一萬五千 元正。」第三條：「工程期限：訂約後，嗣本廠通知開工日起算，工期共 為九十個工作天（詳如工程說明書）必要時乙方（即原告）得依甲方（即 被告）要求設法提前完工。」第九條：「合約付款：第一階段驗收合格付 ３０%，第二階段付２５%，第三階段付清。」第十條：「罰則：一、合約 工期內，乙方未能如期完工，每逾期一日罰款總價千分之一，逾期五日以 上（不含第五日），則自第六日起，每日按總價千分之三罰扣，逐日累計 。」而依工程說明書第二點施工說明第三項明定，全部工程分為三個階段 驗收，自開工日起計四十個工作天為第一階段驗收；第六十個工作天為第 二階段驗收，第九十個工作天為第三階段驗收，合先敘明。 （二）被告抗辯稱原告遲延第一及第二階段工程分別為二十天及七十天等語，惟 為原告所否認，經查，依本院函海軍左營造船廠調取該工程之相關資料， 據該廠表示「本案第一階段工期為開工後四十個工作天，廠商於八十八年 五月十三日完工，八十八年五月十七日驗收合格，完成付款作業，本階段 逾期五‧五個工作天（計罰壹萬參仟陸佰壹拾壹元）。第二階段工期為開 工後六十個工作天，廠商於八十八年八月十九日完工，八十八年八月二十 五日驗收合格，完成付款作業，本階段逾期十四‧五個工作天（計罰伍萬 捌仟肆佰伍拾捌元）。第三階段工期為開工後九十個工作天，廠商於八十 八年六月二十八日完工，八十八年六月二十九日驗收合格，完成付款作業 ，本階段工期未逾期。」有該廠八十九年二月三日（八九）抱供字第０九 三一號函及其附件在卷足憑，而被告對於海軍所提之工期核算表上所記載 原告完工及驗收日期及施工期日應扣除例假日及溼度過高之日數並不爭執 ，惟稱依兩造所訂契約，逾期後之罰款天數應不分日曆天或工作天，逐日
計罰，海軍所為之計算，係應被告陳情後所致，與兩造計算違約逾期天數 無關等語，而依兩造所簽訂之工程合約書所附之投標須知第十六點第二項 係約定：「工程逾期天數計算原則，應自合約逾期日起按日計罰，並無工 作天或日曆天之區分，然災害（颱風、地震、水災）及甲方因演習、校閱 、視導等奉令停工有案者，該停工不計入逾期罰款天數累算。」另依最高 法院七十年度台上字第六三五號判決要旨亦認為：約定遲延完工按日計付 違約金者應扣除不能施工之日數。是依前揭兩造有關逾期罰款之約定，係 依實際可工作之日來計算逾期天數，而非以日曆天或工作天來計算，因此 除非遇天災、奉令停工或實際不能工作之日，否則均須依約計算逾期日數 ，並當然含星期假日而可工作之日，與正常施工期內星期例假日屬可施工 而不計工期者不同。至於有關被告與海軍所簽訂之契約雖與兩造所簽訂之 契約內容相同，惟其究屬不同之當事人所簽訂，被告與訴外人海軍間究為 如何之商議、或經陳情，或基於何因素以計算逾期天數，於兩造間當不可 全部予以援引，除非兩造已有合意，否則仍應依契約所約定之精神及前述 原則予以適用。而本件原告承包系爭工程，依海軍左營造船廠所出具之完 工、報驗、驗收合格日期，係八十八年三月一日開工，第一階段於八十八 年五月十七日驗收合格，第二階段於八十八年八月二十五日驗收合格，是 第一階段於扣除例假日及溼度過高不列計工期外，於八十八年四月二十六 日屆期，是自四月二十七日起除扣除溼度過高實際不能工作之日數及竣工 後待驗收之日數（依兩造約定，例假日係得工作之日，被告又未同意逾期 時得扣除星期假日，故於逾期天數之計算，僅能扣除實際不能工作之天數 ，故不能比照被告與海軍間計算之方式將例假日亦扣除，而該期間內溼度 過高之日數共二‧五日、待驗收日七日）外，至五月十三日改善缺失完成 ，共遲延七‧五日；第二階段於扣除例假日及溼度過高不列計工期外，於 八十八年六月十六日屆期，是自六月十七日起除扣除溼度過高不能工作之 日數、奉令停工日數及竣工待驗收日數外（該期間溼度過高之日數共二十 日、奉令停工日數十三天、待驗收日六‧五天），至八月十九日第二次缺 失改善完成，共遲延二十四‧五日。
（三）被告另稱原告於第二階段違約停工，致其另支付修補款項六萬二千元云云 雖已據其提出收據一紙為證，惟為原告以被告未經通知修補等語所否認， 而按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不 於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必 要之費用，民法第四百九十三條第一、二項定有明文。另所謂定作人得自 行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件 。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工 作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成 修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定 僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的 所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則 而言，自乃不可違背之法則（最高法院八十六年度台上字第二二九八號判
決足參）。查有關系爭工程，依被告所提出之八十八年八月四日接收暨會 驗報告單上所載參與會驗之人，除海軍單位及被告公司之代表傅文祺外， 並未有原告在場之記載，而被告又未能提出已通知原告修補瑕疵之證據， 是被告主張原告在場，既已知悉瑕疵，故不經通知原告即應立即為修繕云 云，即無所據，從而，本件縱有如被告所稱之未修補瑕疵之情況，惟因被 告並未定相當期限通知原告為修補，從而，依前述規定及說明，被告即不 得就該自行雇工修補之部分，請求償還，並主張應從其應負之工程款中扣 減。
三、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明 文，此項規定，不論係賠償總額預定或懲罰性違約金均有適用，法院並得逕依職 權為之。當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得以職權減至相當之數 額，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟情況及當事人所受損害情形以為 酌定標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最 高法院四十九年台上字第八０七號、五十年台抗字第五五號判例可資參照。本件 兩造所約定之違約金係以未如期完工時，每逾期一日罰款總價千分之一，逾期五 日以上（不含第五日），則自第六日起，每日按總價千分之三罰扣，逐日累計， 此罰款之目的即在督促承攬廠商之按期履行契約，是於承攬廠商未按期履行契約 ，而計算違約金時，自應審酌工程之進度及定作人因承攬人不履行契約所生之損 害，及一般社會上所定違約金金額之客觀情形，以為是否過高之判斷標準。而本 院審酌本件原告所遲延之工程天數、被告因原告遲延完工而遭受各階段總價千分 之一及千分之三不等之違約罰款共七萬二千零六十九元等情況，有海軍左營造船 廠所出具之函文附卷可稽，認被告主張應依兩造所約定之違約金以每逾期一日罰 款總價千分之一，自第六日起，每日按總價千分之三罰扣，逐日累計之違約金金 額尚非過高，另有關本件違約金之計算基準，依約係按「總價」罰扣，惟究係各 階段之總價抑或整個工程之總價，並未明示，但因該工程係分三階段驗收，而各 階段驗收之範圍及應付價格亦不相同，且逾期日數之計算亦分別列計，是系爭工 程雖有定一承包總價，但工作之內容既係分階段、範圍驗收交付，且報酬亦係就 各個部分付款，逾期亦分別計算，則其計算罰款之基準亦應以各階段之總價為之 ，始符合該合約之意旨。從而，被告得主張抵扣之違約金第一階段為一萬六千九 百三十一元【0000000元Ⅹ３０％Ⅹ（１＼１０００Ⅹ５＋３＼１０００ Ⅹ２‧５）≒１６９３１元】，第二階段為七萬一千六百七十六元【00000 00元Ⅹ２５％Ⅹ（１＼１０００Ⅹ５＋３＼１０００Ⅹ１９‧５）≒７１６７ ６元】，共為八萬八千六百零七元。
四、綜上所述，原告雖已完工，惟其既遲延完工依約應罰款八萬八千六百零七元，此 部份被告主張扣減，為有理由，經扣減後，被告尚欠工程款六十九萬五千二百十 元，是原告依承攬關係請求被告給付工程款六十九萬五千二百十元，及自起訴狀 繕本送達翌日即八十八年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，就原告勝訴部分， 經核均無不合，茲分別酌定擔保金額，予以准許，致原告敗訴部分，其假執行之
聲請，即失所依附，應併予駁回。
六、據上結論，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條 但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十七 日 臺灣高雄地方法院民事第五庭
~B法 官 楊國祥
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十七 日~B法院書記官 周祺雯
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