臺灣臺北地方法院民事判決
109年度勞訴字第164號
原 告 黃馨儀
訴訟代理人 陳文祥律師(法扶律師)
複代理人 楊智全律師
被 告 社團法人中國青年救國團
法定代理人 吳清基
訴訟代理人 莊康信
游博凱
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國110年1月12
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告於民國108年7月1日開始受雇於被告，擔任被告所經營之 臺北市信義運動中心（下稱信義運動中心）總機/接待/櫃臺 人員，約定月薪為新臺幣（下同）24,000元。原告固定早班 ，但每月排定班表輪休，而原告任職期間未曾請個人事假病 假或其他不正常缺勤紀錄，被告於原告任職期間亦沒有任何 考核或其他不能勝任工作之情形。而被告於108年9月15日公 布之十月班表，原告亦為正常排班，然而，於108年9月24日 接近下班時間，信義運動中心之執行長崔自傑、副理陳佳琳 、業務經理陳進旺，將原告叫至執行長之辦公室，隨即告知 原告就做到10月15日，當下亦未告知具體理由，原告經當場 詢問理由，渠等均無具體回應，並請原告將9月剩下4天班上 完，10月即不用再來上班。而後，原告108年9月25日排休， 於108年9月26日正常上班下班時察看紙本班表時，發現剩下 的3天班無故被用修正帶塗掉並手寫打叉，記載由工讀生代 班，並蓋有被告經營之臺北市信義運動中心排班組長余聖方 職章，原告以Line詢問組長余聖方原因，余聖方僅表示去問 執行長，沒有說明理由，該3日原告因而沒有出勤。於108年 9月29日信義運動中心副理陳佳琳以Line要求原告配合簽署 員工訪談紀錄表，然而因訪談紀錄表記載内容根本全非事實 ，雙方亦未曾有過相關談話内容，原告當下就回應：「當時 完全沒有提到上面這些内容，只有告訴我9月3天班上完就沒 有了這份內容不是當時約談內容所以我無法簽名」，而後原
告亦表示，對於資遣有異議，並明確指出「我不同意資遣」 。惟被告於後仍堅持拒絕不恢復原告之排班，而原告於108 年10月16日收受被告寄送以勞動基準法（下稱勞基法）第11 條第5款終止勞動契約之非自願離職書，並於同日收到相對 人匯入的資遣費3,500元。然原告因無不能勝任工作之情事 ，且被告先前亦未曾有過任何告誡或其他處置，即率斷採取 最嚴重剝奪工作權之資遣處置，亦有違最後手段性原則而違 法。是被告之終止勞動契約關係應屬違法無效。原告不得已 向本院提出請求確認僱傭關係存在之訴，被告自知理虧，於 收到起訴書後即通知原告復職，並經本院以108年度司勞調 字第53號調解成立。
㈡原告復職後，屢受被告施以不公平對待及霸凌，例如：多次 針對原告一人施以考試，內容係服務手冊默寫、默背、或在 原告考試分數達標準70分時，無故扣減為60分、109年1月6 日至16日信義運動中心游泳池歲休期間，特亦將原告自原本 櫃臺總機工作調至從事清潔工作，反將櫃台工作交與工讀生 。更甚者於109年1月14日要求原告簽署到職日為109年1月1 日之不實僱傭契約，且上載3個月試用期間，顯係欲待原告 受騙簽署後，再隨即以試用期內不附理由解僱，原告乃表明 不願配合簽署不實虛假工作契約及不實到職日，被告竟於10 9年3月5日片面核發記載：離職事由勞基法第11條第5款、離 職日：109年3月15日之離職證明書予原告，並將原告二度非 法解雇。
㈢被告於109年3月5日通知資遣，並未提出具體理由於證據，不 符法定資遣要件。原告並無任何無法勝任工作之情，被告亦 無舉證。且雇主於解雇前，需使用勞基法賦予保護之各種手 段後，仍無法改善之情況，始可終止勞動契約，以符解雇最 後手段性原則。原告任職期間終於職守，無任何重大違紀被 懲處紀錄，被告亦未予改善機會或替代資遣之手段，違反最 後手段性要求，解雇亦屬違法。
㈣原告片面非法資遣行為無效，原告本於有效存在僱傭關係， 每月得向被告請求給付薪資24,000元及提繳1,440元至其於 勞工保險局設立之勞工退休金專戶。並聲明：⒈確認原告與 被告間僱傭關係存在。⒉被告應自109年3月16日起至原告復 職日止，按月於每月末日給付原告24,000元，及自各期應給 付日之次日起至清償日止按年利率5％計算之利息。⒊被告應 自109年3月16日起至原告復職之日止，按月提繳1,440元至 勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。⒋原告願供擔 保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告顯有不能勝任所擔任工作之情事：
⒈原告自108年7月受僱時起，對其櫃台業務內容無法熟悉，故 被告於108年7月中旬及8月5日兩次給予原告筆試考核，亦於 當日約談原告作成「本團員工約談紀錄表」，原告除直接告 知被告不能勝任工作之情況，亦簽名承諾改善。原告對業務 內容不熟悉、未依規定執行職務、缺乏問題解決能力、客戶 服務技巧、逾越職務權限違反個資法查詢閱覽個資、未經主 管同意操作電腦設備以免費使用課程而涉嫌詐欺得利，諸多 原告勞工工作能力、身心狀況、品行等積極客觀面應具備而 未具備之情形為原告自認不諱。
⒉被告持續就原告不熟悉櫃台業務內容情事於108年9月24日及1 2月9日約談通知改善。被告按內部人事規章請原告於入職漏 未提供之人事資料為補正，亦經原告拖延或拒絕造成人事同 仁困擾，經主管屢予規勸，均未獲得改善。
⒊信義運動中心已通過ISO9001：2015審核，並訂有相關規定， 例如服務台人員作業準則等。現代勞務關係中，僱主為提高 人事行政管理之效率，就工作場所、內容、方式等應注意事 項，及受僱人之任用、升遷、離職、退休、薪資、請假、懲 戒等工作條件，訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循， 此規範即工作規則或員工手冊。僱主將之公開揭示，係欲使 其成為僱傭契約之內容，勞工知悉後繼續為該僱主提供勞務 ，應認默示承諾該工作規則內容。被告因對其櫃台業務內容 不熟悉且經被告即雇主多次約談改善無果後，被告依相關IS O規定為再教育訓練以提供原告工作能力，惟原告經研習後 ，於108年12月30日之考核亦未通過。
⒋原告於108年7月即到職，而依據櫃台早班副組長陳奕霖、櫃 檯晚班副組長劉晏涵及販賣部主管林之晴於108年12月至1月 上旬之工作日誌顯示，原告對其櫃台業務內容歷經時日亦無 法掌握。12月15日原告甚至由兼任之工讀生協助及教學，顯 見長期教學培訓下，原告主觀上亦顯未忠誠履行勞務給付之 義務。
⒌被告受託經營之信義運動中心於109年1月6日至1月16日為泳 池歲休期間，係為進行年度之泳池整修工程而關閉，並於場 館內及臉書粉絲專頁上公告，櫃台人員因無民眾消費，皆於 期間進行設備及場地之簡易維護。原告於109年1月16日出勤 後表示身體不適不願履行勞務給付義務，惟原告雖得請假亦 不請假，原告已直接告知雇主其不能勝任工作，被告被迫於 當日再約談原告就其坐領乾薪之行為請求改善。 ⒍原告於109年1月21日出勤結束後，利用運動中心之浴室沐浴 。原告並未於沐浴後即離開工作場所，更有甚者，原告穿著
表彰運動中心員工之制服，於工作櫃台內圍著頭巾及敷面膜 。因信義運動中心為臺北市政府委託營運，被告亦受臺北市 政府監督以營運此一表彰著地方政府之場館。原告行為依一 般經驗法則亦屬不合理，明顯有損被告法人及市政府形象， 原告於收受民眾投訴後迫於營運監督壓力亦再次於1月31日 約談原告請求改善。
⒎原告於109年1月之工作出勤日數為16日，其遲到天數為11日 ，高達68%日數皆遲到，明顯其主觀上之怠忽職守。 ㈡被告雇主多次通知改善後原告仍拒絕改善、原告已直接告知 被告不能勝任工作、原告故意怠忽工作或故意違背忠誠履行 勞務給付之義務，被告為再教育訓練以提供原告勞工工作能 力，亦積極就其客觀不備之處提供相關資料供原告研習，惟 原告於108年12月30日之考核亦未通過。又原告為櫃台人員 ，被告於109年3月離職後當月在104人力銀行上公開招募之 員工職缺為機電人員及櫃台人員（乙證19），因原告不具備 機電維修之專業技術，其櫃台人員專業度及工作時間實無其 他工作可資調動。況原告薪資為24,000元，因基本工資為23 ,800，若扣減工資顯無實益。被告亦考量原告考績所影響之 年終獎金發放等因素，就本件勞工原告所領薪資水平，及解 僱時點為年初之3月，就考績上處分顯然無實益。被告若欲 於本件對原告降調職位亦屬不可能，其工作之櫃台人員職務 ，亦無職位可供降調。因此，被告僱主已努力使用勞動基準 法所賦予保護之各手段，且原告就上揭主、客觀上不能勝任 工作之情事，根本無改進之意，採取解僱迴避之努力後不得 已下，乃預告終止僱傭契約。
㈢退步言之，縱使原告勞工僱傭關係尚存在（假設語氣），按 已繳納勞工個人專戶明細資料序號第31至33記載，原告各該 月份其他僱主分別提繳89元、577元、67元，原告於未執行 職務時有於他處服勞務之紀錄，顯見原告身體健全且有能力 於此等基本工資條件無縫接軌工作，基本工資之職缺於各大 報章及人力銀行網站亦每日可見，原告故意怠於取得利益， 亦應於報酬額內扣除之等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之 訴及其假執行之聲請均駁回。⒉若受不利判決，被告願供擔 保請准宣告免假執行。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認
判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台 上字第1240號裁判要旨參照）。本件原告主張兩造間僱傭關 係存在，為被告所否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明 確，原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該 不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告應有 受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。四、經查，原告於108年7月1日開始受僱於被告，擔任被告所經 營之信義運動中心之行政人員，負責總機、接待、櫃台等事 務，約定月薪為24,000元。被告於108年10月16日以原告有 勞動基準法第11條第5款終止事由，向原告終止勞動契約， 並於同日給付原告資遣費3,500元，此有原告提出之離職證 明書、勞工保險被保險人投保資料表（卷本院卷一第23頁、 第27頁）在卷為憑，且為兩造所不爭執，堪信為真實。五、本院之判斷：
原告主張其並無勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工 作確不能勝任時」之事由，被告違法解雇，請求確認兩造間 僱傭關係存在，被告並應給付至復職日止之薪資及提撥勞退 金至原告勞退專戶，此為被告所否認，並以前詞置辯。是本 件爭點為：被告以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之 工作確不能勝任時」之事由終止系爭僱傭契約，有無理由？ 原告得否請求被告繼續給付薪資及提繳退休金？茲述之如下 ：
㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞 動契約，勞基法第11條第5款定有明文。從而勞工提供之勞 務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟 目的，雇主即得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達 成之原因，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心 狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」 、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之 義務者，均屬該條款所謂「不能勝任工作」。再經雇主於其 使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下， 始得終止勞動契約，以兼顧「解僱最後手段性」原則。至於 解僱與勞工不能勝任之具體事實間應具相當之對應性，該具 體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所 生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久 暫等，均為是否達到解僱之衡量標準。
㈡經查，原告任職於信義運動中心期間，發生「於（108年）7/ 10撥電至內湖、汐止運動中心詢問員工運動折扣。至内湖運 動中心使用運動折扣，但與内湖員工發生摩擦，後續打電話 給內湖運動中心業務組長，再次確認員工折扣資訊及反應摩
擦當日員工服務態度不佳。後續內湖運動中心業務組長打電 話給本中心業務組長，抱怨該名員工多次詢問折扣，已造成 他們困擾。」、「7/15、7/19、7/22於4樓泳池櫃台當班時 ，未將發票打出，晚班同仁多次提醒、說明無效，經會計嚴 正說明其嚴重性後方改善。」、「未經主管同意擅自操作系 統查詢其他同仁上課資料紀錄，有越權及隱私顧慮之疑。」 、「未經主管同意擅自操作系統報名研習課程，利用職務之 便，選擇員工0元折扣，違反工作規章濫用員工福利。」等 事件，此有員工約談記錄表（見本院卷第97頁）在卷為憑， 並有原告簽名於上。又信義運動中心工作日誌對於原告工作 缺失之記載為「（108年）12月10日，悠遊卡機操作不熟悉 不會登入帳號」、「12月11日，販賣部交接班時，發現並未 清潔商品陳列櫃，已口頭提醒」、「12月12日，販賣部交接 班時，發現對泳裝價目不熟悉且對售後的流程不熟悉，已口 頭教學」、「12月14日，清潔商品陳列櫃後未將商品放置回 原處，交接班時發現後已現場教學並提是改善方式」、「12 月15日，無法完成回數票換票(兒童陪伴票)作業並對票價不 熟悉，請工讀生上樓協助教學」、「12月18日，不會操作退 費」、「12月24日，不會查詢月票卡是否到期及剩餘次數」 、「12月31日，不了解公益時段」、「（109年）1月1日， 無法完成開班作業(不會開四樓男女更衣室的燈)」、「1月9 日，表示公司財產酒精瓶遺失，指定人事專責負責此案，人 事調閱監視器發現，1/6該員使用後未歸位導致公司財產遺 失，已告知其物品使用完畢需立即歸位」，此有工作日誌（ 見本院卷一第119至128頁）在卷為憑。另原告於109年1月21 日穿著信義運動中心員工之制服，於工作櫃檯內圍著頭巾及 敷面膜，經民眾客訴，此有監視器畫面、信義運動中心客戶 意見表（見本院卷一第137、139頁）在卷為憑。再以原告10 9年1月出缺勤記錄觀之，原告工作天數為16日，其中1月1日 、9日、15至16日、20至23日、28至30日，共計11日均為遲 到，此有出勤記日報表（見本院卷第143頁）在卷可稽。原 告於108年7月1日開始受僱於被告，惟至同年12月仍有上述 工作日誌所示之不熟悉及缺失，甚且未經主管同意擅自操作 系統查詢其他同仁上課資料紀錄，侵犯他人隱私、未經主管 同意擅自操作系統報名研習課程，利用職務之便，選擇員工 0元折扣等重大違失，更不顧公司形象，於櫃台敷面膜等情 ，原告客觀上之學識、品行、能力狀況，確有不能勝任工作 者之情形。準此，被告抗辯原告不能勝任上述工作等語，並 非無稽。
㈢針對原告之諸多缺失，被告除給予再次考試之機會，更予以
規誡，期望原告「調整上班心態，將重心擺在加強熟悉櫃台 事務，學習的部份要確實向下扎根、橫向擴張，多向前輩學 習討教。若容易忘記，建議先做筆記，不忙碌時多加複習。 面對簡易問題應先想辦法自行排解，展現積極態度，例：刷 卡機感應不良可以嘗試重開機或檢查線路是否鬆脫，排除人 為因素後再請專業同仁協助，提升團隊工作效率。與同仁搭 班時可多觀摩、學習相關問題之應答方式，亦可詢問前輩自 身遇到的問題如何解決較圓滿。若有員工福利如報名課程等 相關事宜請先請示單位主管，勿自行操作研習系統。並規勸 不可利用職務之便，做出侵犯他人隱私或傷害中心信譽、使 中心蒙受損失一事。」（見108年9月24日員工約談記錄表， 本案卷一第99頁）、針對不了解業務「(1)社會點數的運用( 2)業務區隔不明顯(3)四樓泳池入口及販賣部業務」、「(1) 相關報名系統、場地預定系統部分、各場地電燈冷氣等開關 操作方式(2)需要了解同仁餐費登錄密碼、電話外線撥通密 碼、影印機輸入密碼」予以加強輔導，並限期要求原告預先 熟悉信義運動中心簡介(中文)及各項收費標準，並進行測驗 後，另評估輔導措施。短期内循序漸進方式熟悉信義運動中 心場地使用須知達到工作專業要求。並告以如有任何疑問及 不熟悉的地方，可直接進一步詢問副理陳佳琳、經理陳進旺 及執行長崔自傑，勿造成第一線其他同仁的困擾。（見108 年12月9日員工約談記錄表，本案卷一第101頁）仍未見原告 改善，有前開工作日誌，及出勤記日報表在卷為憑。又原告 所擔任行政人員所負責事務，已屬基礎事務性工作，被告無 從再提供原告其他職缺。再徵諸被告之工作規則（參見本院 卷第221至237頁），並無須先懲處，始得資遣之規定，是被 告所為終止契約之表示，核與勞基法第11條第5款規定無違 ，亦未違反解雇之最後手段性原則。是以，被告依勞基法第 11條第5款事由終止勞動契約，於法有據。
㈣原告雖主張：原告於第一次遭被告非法解雇後，經本院調解 成立復職，被告不得據第一次非法解雇前之事由而認原告有 不能勝任情事予以解雇云云，惟被告於108年10月16日前已 認原告有不能勝任事由，惟自108年12月7日起仍通知原告復 職，繼續輔導並給予原告改進之機會，足認被告已給予原告 解雇以外之對應手段；惟原告後續仍對業務不熟悉、未積極 改善、有多次遲到之情，繼而發生穿著運動中心制服在櫃台 內敷面膜之行為，導致民眾觀感不佳而遭投訴。原告既持續 發生未忠誠履行義務之行為，則被告已給予改善機會仍未改 善後，始依法終止僱傭關係，應符合最後手段性原則。且勞 基法第11條亦無除斥其間之規定，被告復需將事證報請總部
核定後始終止契約，難認被告以原告不能勝任工作為由終止 契約有何不當。
㈣從而，被告於109年3月5日依勞基法第11條第5款規定預告於 同年月15日終止契約，核屬正當，並生終止之效力，兩造間 之勞動契約關係，已因終止而消滅，則原告請求確認僱傭關 係存在，自無理由。又，兩造間之僱傭契約關係既已因合法 終止而消滅，則原告請求被告按月給付薪資及提繳勞工退休 金，自同屬無據。
六、綜上所述，本件原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及依勞 基法第22條第2項、民法第486條、第487條等規定請求被告 自109年3月16日起至原告復職日止按月於每月末日給付原告 24,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止按年利率 5％計算之利息；及依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規 定請求被告自109年3月16日起至回復原告職務之日止，按月 提繳1,440元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶，均 為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請 失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列， 併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 1 月 29 日 勞動法庭 法 官 薛嘉珩
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 1 月 29 日 書記官 范國豪