臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度易字第988號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林榮潮
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第26606
號、第27697號、第27762號），本院判決如下：
主 文
林榮潮共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一至三、六至三十一、三十三至四十所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾玖萬柒仟貳佰元追徵其價額。
事 實
一、林榮潮基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民 國108年1月22日時起，在臺北巿中正區辛亥路1段49號2樓經 營「東洋棋牌社」，並自同年8月6日起雇用陳宜琳（由本院 另行審結）擔任櫃檯小姐負責收費，而與陳宜琳共同基於意 圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，提供「東洋棋 牌社」作為賭博場所，聚集不特定賭客以麻將為工具賭博財 物，其賭法係以臺灣麻將(16張)，新臺幣（下同）100元或5 0元為一底，每一臺為20元，林榮潮則每一將向賭客收取場 地費80元或100元，而以此方式營利。嗣於108年10月24日、 11月5日及7日為警持搜索票至上址執行搜索，查獲賭客蔡侑 恩、胡玗彤、鄭心渝、林純安、林信維、林臻、張健生、葉 佳玲、林世倫、鍾佳安、張鳳鳴、曹瑞明、許寶雲、許乃文 、周照娟、馬萱庭、吳傳銘、吳健瑋、徐卉婷、周環階、林 純安、劉昱江、鄭心渝、賴冠銘、陳玠甫、林欣儒、林子靖 、張芳瑜、許乃文、黃信嘉、陳昱廷（所涉賭博罪嫌，另經 臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分)，並扣得如附表 所示之物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查
證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。檢察官及被告林榮潮對於本判決所引用下 述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，本 院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力 明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，均得作為證據。
貳、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。乙、實體部分
壹、得心證之理由
一、訊據被告固坦認有於上開時、地經營「東洋棋牌社」，供人 打麻將，並收取場地費，惟矢口否認有營利提供賭博場所聚 眾賭博犯行，辯稱：我開設「東洋棋牌社」有申請合法執照 ，沒有讓來打麻將的人賭現金，我都有聲明嚴禁賭博等語。二、查被告自108年1月22日起在前揭地點經營「東洋棋牌社」， 供人打麻將，一桌4人，玩法為一底50元或100元，每一台20 元，被告以收取一將100元（非學生）或80元（學生）之場 地費，108年8月6日起並僱用共同被告陳宜琳擔任櫃檯小姐 負責收費等情，據被告供述在卷（偵26606卷46、48-49、30 3、691-693頁，偵27697卷第20-21、25-26頁），核與陳宜 琳陳述大致相符（偵26606卷第59-60、302-303頁，偵27762 卷第45頁），並有證人林純安、鄭心渝、林臻、許寶雲、周 照娟、劉昱江、胡玗彤、林世倫、張鳳鳴、黃信嘉、陳昱廷 之證述（偵26606卷第129-130、161、253、271、409、500 、558頁，偵27762卷第200、206、432、444、450頁）及附 表所示扣案物品供參，可以認定。
三、依共同被告陳宜琳警詢所述，現場麻將玩家有在賭錢（偵26 606卷第62頁）。而證人吳傳銘於偵訊及本院審理時證稱： 我有去「東洋棋牌社」打麻將，店家會發撲克牌當籌碼，但 最後玩家間會用現金結算最後輸贏結果，被告及櫃台小姐陳 宜琳都有看到，我有時會跟被告一起打麻將，也會算錢等語 （偵27762卷第673-674頁，本院卷第88-89頁）；證人賴冠 銘於偵訊及本院審理時證稱：我有去「東洋棋牌社」打麻將 ，店家會發撲克牌當籌碼，最後是用現金結算，輸家給贏家 錢，我一開始去該處，就是看到其他玩家這樣做，我就跟著 做，被告跟陳宜琳應該知道，我們結算給錢時，陳宜琳有看 到。我有跟被告一起打過麻將，那次好像被告贏，玩的時候 也有算錢等語（偵27762卷第676-677頁，本院卷第93-94頁 ）；證人徐卉婷於偵訊及本院審理時證稱：我有去「東洋棋
牌社」打麻將，店家會發撲克牌當籌碼，最後是用現金結算 輸贏，我跟老闆還有陳宜琳都有一起打過，都有算錢，我也 有看到其他玩家用現金結算輸贏，店家知道此情等語（偵27 762卷第679-680頁，本院卷第90-91頁），均一致證稱在「 東洋棋牌社」打麻將之人有以現金結算輸贏，此與共同被告 陳宜琳前開所述一致，且其等復均證稱被告與玩家一同打麻 將時，亦有就輸贏結果以現金結算。又共同被告陳宜琳乃被 告雇用之員工；證人吳傳銘、賴冠銘及徐卉婷均僅是到「東 洋棋牌社」把玩麻將之客人，與被告間均無證據可證有何特 殊情誼或恩怨，尚無設詞攀誣被告之動機及可能，衡情均無 就以現金結算打麻將輸贏結果之相關情節為虛偽不實陳述之 可能，益見其等證述，足可採信。
四、基上證詞，賭客在被告經營之「東洋棋牌社」內以麻將對打 之不確定結果用現金結算輸贏，而存有賭博財物之行為，被 告及陳宜琳對此情均知悉，被告竟持續提供麻將為工具，供 玩家賭博，復向玩家收取80元或100元之場地費之固定利益 對價，客觀上自有營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，主 觀上有營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意。被告辯稱不知 現場麻將玩家有賭博現金之情，並不可採。
五、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。貳、論罪科刑
一、被告行為後，刑法業於108年12月25日修正公布第268條，並 自同年月27日施行。該條原規定：「意圖營利，供給賭博場 所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下 罰金。」，經修正為：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭 博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。」。此 次修正僅係將修正前之罰金數額調整換算後予以明定，其修 正前後所規定之罰金刑度相同，並未涉及科刑規範之變更， 故無新舊法比較適用之問題，應逕適用現行法之規定論處。二、按刑法第268條所規定之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博 罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所或聚眾賭博 」之直接對價，其利益之圖得，具有「必然性」。查被告藉 由經營「東洋棋牌社」，供不特定之賭客藉由其提供之麻將 工具及場地賭博財物，並從中收取場地費獲利，核其所為， 係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後 段之意圖營利聚眾賭博罪。
三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個
反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 4686號判決意旨參照）。被告自108年1月間某日起至同年11 月7日為警查獲止持續經營「東洋棋牌社」，均係基於同一 營利之意圖，在同一地點，反覆、持續地供給賭博場所、聚 眾賭博，在自然意義上雖為數行為，然依社會通念及法律上 應僅為一總括之評價，而為集合犯之包括一罪。四、被告於上開犯罪期間，自108年8月6日起雇用共同被告陳宜 琳擔任櫃台小姐負責收費，2人具有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
五、被告以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之 罪，為想像競合犯，且在僱用共同被告陳宜琳前乃單獨為此 二犯行；雇用共同被告陳宜琳後，則與其共同違犯，應依刑 法第55條前段之規定，從一重論以共同犯刑法第268條後段 之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
六、爰審酌被告有賭博、偽造文書、傷害、恐嚇危害安全等前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其不思以正當方式 營生，經營賭場聚眾賭博，且賭客非少，所為助長投機風氣 ，敗壞社會善良風俗，犯後又未能正視己非，坦認錯誤，未 見悔意，復擔任負責人而就本案犯行基於主導地位，並考量 其自述之家庭經濟情況（本院卷第103頁），量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
參、沒收
一、查「東洋棋牌社」為被告獨資經營，扣案如附表編號1-2、6 -30、33-35、37-39之物品為被告所有，據其陳明在卷（本 院卷第101頁），觀諸該等物品之用途，可認係供到場賭客 使用之賭博工具、經營記帳或監視現場內外情形所用。另編 號31之現金1026元乃搜索時放置在櫃台上，有扣押物品目錄 表之記載可憑（偵26606卷第33、63頁，偵27762卷第56頁） ，可認係兌換籌碼處之財物。又編號36之手機為共同被告陳 宜琳所有（偵27762卷47頁）；編號40之手機為被告所有， 共同被告陳宜琳之手機內有與被告在案發前聯繫客人到場情 形之對話內容，被告手機內則有邀客之對話內容，有手機擷 圖照片（偵27697卷第51-61頁）可憑，可認均係用於本案犯 罪之物。又共同正犯因相互間利用他人行為，以遂行其犯意 實現，本於責任共同原則，應對所參與犯罪之全部事實負責 ，是有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為 沒收之諭知。是上開扣案物品中共同被告陳宜琳所有手機，
在被告之主文項下亦宣告沒收。準此，編號7-8、10-29、33 、37-39之物品及編號31之現金，爰均依刑法第266條第2項 規定沒收；編號1-2、6、9、30、34-36、40之物品，則皆依 刑法38條第2項前段規定沒收。
二、被告自108年1月22日至11月7日為警查獲期間，經營「東洋 棋牌社」作為賭博場所而聚眾賭博，每天藉由收取場地費， 有數千元收入，自第2個月起每月收入超過10萬元，經被告 陳明在卷（偵26606卷第47頁）。其間除108年10月24日搜索 時扣得之附表編號3之2800元，共同被告陳宜琳警詢時陳明 為當天收入（偵26606卷第64頁）外，依卷內證據無從具體 算定其犯罪所得，致認定顯有困難，僅得依被告前揭所述， 依刑法第38條第2項規定，以被告前開犯罪時間每月獲有10 萬元之犯罪所得，估算被告之犯罪所得為90萬元（以108年2 月至10月之9個月計算，不足1月之108年1月及11月略為不計 ），其中扣案之2800元，爰依刑法第38條之1第1項前段規定 沒收之；未扣案部分則為89萬7200元（計算式：000000-000 0＝897200），本仍應宣告沒收，惟衡情應已與被告原有之財 產混同，而無從沒收原物（最高法院108年度台上字第3249 號判決意旨參照），爰依刑法第38條之1第3項規定，逕追徵 其價額。至扣案之附表編號4之現金6865元係備用現金，供 找飲料及場地費錢用；編號5之現金727元乃飲料收入；編號 32之現金1050元，則為搜索時自共同被告陳宜琳身上起出等 情，據共同被告陳宜琳陳明在卷，並有扣押物品目錄表之記 載可憑（偵26606卷第33、63頁，偵27762卷第47、56頁）， 均不足認與本案犯行相關，卷內又無其他證據可資以佐證該 等現金乃被告為本案犯行時取得之對價，自難認為被告之犯 罪所得，爰皆不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第第268條、第266條第2項、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫沛琦提起公訴，檢察官王珮儒到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 6 日 刑事第八庭 法 官 李陸華上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張閔翔
中 華 民 國 110 年 1 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
附表：扣案物
編號 物品名稱 數量 卷證出處 備註 1 監視器主機 1臺 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（偵26606卷第29-35頁） 108年10月24日扣押物品 2 監視器螢幕 1臺 3 現金新臺幣（下同）2800元(今日收入) 4 現金6865元(備用零用金) 5 現金727元(飲料收入) 6 帳冊相關資料 1包 7 積分卡 6盒 8 計時器 9個 9 電子產品(含鍵盤、螢幕、滑鼠) 1臺 10 麻將牌 1組 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（偵26606卷第93-99頁） 11 牌尺 4支 12 風圈 1個 13 骰子 3顆 14 代幣卡 91張 15 麻將牌 1組 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（偵26606卷第209-215頁） 16 牌尺 4支 17 風圈 1個 18 骰子 3顆 19 代幣卡 1包 20 麻將牌 1組 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（偵26606卷第339-345頁） 21 牌尺 4支 22 風圈 1個 23 骰子 3顆 24 代幣卡 72張 25 麻將牌 1組 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（偵26606卷第461-467頁） 26 牌尺 4支 27 風圈 1個 28 骰子 3顆 29 代幣卡 90張 30 監視器(含主機、螢幕、電源線2條) 1組 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（偵27762卷第53-57頁） 108年11月5日扣押物品 31 現金1026元 (櫃台） 32 現金1050元 (自共同被告陳宜琳身上起出) 33 撲克牌 5副 34 會員申請書 9張 35 每日帳冊 2張 36 電子產品(廠牌：APPLE， 型號：iPHONE 6S、IMEI碼：000000000000000號) 1支 37 電動麻將桌（含骰子3顆） 4張 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（偵27762卷第107-113、221-226、343-347、453-457頁） 38 撲克牌 4副各52張 39 麻將(含麻將牌2組、牌尺4支、風圈骰子1顆) 4副 40 手機（廠牌：APPLE，型號iphone 7 Plus，IMEI碼：000000000000000號；廠牌：三星，型號：Galaxy J3 Pro，IMEI碼：000000000000000/01號） 2支 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（偵27697卷第43-47頁） 108年11月7日扣押物品