臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第791號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 許竝慈
陳銘智
共 同
選任辯護人 王國泰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第22019號），本院判決如下：
主 文
許竝慈犯如附表三編號1至3號「論罪科刑、沒收」欄所示之罪，共參罪，各處如附表三編號1至3號「論罪科刑、沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年拾月。沒收部分併執行之。陳銘智犯如附表三編號4至7號「論罪科刑、沒收」欄所示之罪，共肆罪，各處如附表三編號4至7號「論罪科刑、沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年。沒收部分併執行之。陳銘智其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、許竝慈、陳銘智均明知依法不得販賣第三級毒品愷他命等毒 品，竟各基於參與三人以上以實施最重本刑逾五年有期徒刑 之刑之罪所組成具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織（ 下稱犯罪組織）之犯意，分別自民國108年年初某日起，加 入由葉宗益、陳郡銘、霍怡安、王筱琇、林莉蓮（上開五人 均業經本院判決）、吳怡純（由本院另行審結）、黃宇伸、 楊雨桓、楊惟凱、潘鈺珍等人（上開四人等均由另案偵查、 審理）所組成實施販賣第三級毒品等罪之犯罪組織（下稱本 案販毒集團），均擔任「總機」工作。又本案販毒集團之運 作方式，係透過本案販毒集團所使用之行動電話，在通訊軟 體「微信」（下稱「微信」）建立暱稱「異人館」（嗣改為 「春不老養生會館」）、「八方雲集」、「芭蕾城市度假旅 館」、「時光倉庫」、「Jo Malone香水專賣」、及「香奈 爾」等帳號後，利用「微信」之廣告助手功能，向不特定人 散布販賣毒品之訊息，經購毒者聯繫上開「微信」帳號後， 由擔任「總機」工作之成員，與購毒者約定毒品數量、價金
、交付時間及地點等交易內容後，再以通訊軟體「FaceTime 」通知擔任「小蜜蜂」工作之成員，由「小蜜蜂」駕車至約 定地點與購毒者進行毒品交易，至於擔任「倉管」工作之成 員，則負責補充毒品予「小蜜蜂」以及向「小蜜蜂」收取完 成毒品交易所得之價金。嗣許竝慈、陳銘智分別與如附表一 、附表二「集團成員」欄所示之本案販毒集團成員，共同基 於販賣第三級毒品以營利之個別犯意聯絡，分別於如附表一 、附表二「交易時間、地點」欄所示之時間、地點，實施如 附表一、附表二「交易內容」欄所示之販賣毒品行為，販賣 第三級毒品予李偉豪（共3次）、吳憶祿、李忠憲、許慈芸 、王上祥等人，而分別販賣第三級毒品3次（此為許竝慈部 分，購毒者均為李偉豪）、4次。嗣經警自108年8月1日起， 持本院搜索票或經受搜索人自願同意後，於如附表四至附表 十二所示之時間、地點執行搜索、扣押，分別扣得如附表四 至附表十二所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
(一)按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除 被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適 用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定 ，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件， 即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被 告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定 其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度 台上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第 12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之 特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在 排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照 ）。故被告許竝慈、陳銘智（下合稱被告2人）以外之人於 警詢時之陳述，依前揭說明，於被告2人違反組織犯罪防制 條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。(二)按犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否 為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照） 。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。是本案被告2人所涉違反組織 犯罪防制條例以外之罪名部分，本判決認定事實所引用之被 告2人以外之人於審判外之陳述（即傳聞證據），檢察官、 被告2人及辯護人於本院準備程序均不爭執其證據能力，於 辯論終結前亦未對該等傳聞證據之證據能力聲明異議，本院 復審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵， 亦認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規 定，自均具有證據能力。
(三)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得 ，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、 被告2人及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力， 揆諸上開規定，自應認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊、本院訊問、準 備程序及審理中均坦承不諱（偵22019號卷二第3至11、247 至249、253至259頁、偵22019號卷三第3至11、329至332頁 、本院聲羈卷第65至71頁、本院訴字卷一第158至163頁、本 院訴字卷三第149至151頁），核與同案被告葉宗益、霍怡安 、王筱琇、林莉蓮、吳怡純於偵訊、本院訊問、準備程序及 審理中之供述、於偵訊以證人身分之證述、證人黃宇伸、李 偉豪、許慈芸於警詢、偵訊之證述、證人吳憶祿、李忠憲、 王上祥於警詢、偵訊及本院審理中之證述相符（他1498號卷 第7至9、19至20、105至107頁、偵22019號卷一第181至184 、301至309、357至362、413至416頁、偵22019號卷二第29 至56、105至107、111至112、115至116、123至124、139至1 43、179至184、315至319、333至337頁、偵22019號卷四第1 47至149、197至199、255至258頁、本院聲羈卷第53至65、7 1至76頁、本院偵聲450號卷第35至45頁、本院訴字卷一第15 7至158、163至164、267至282、305、411頁、本院訴字卷二 第38、39、98至106、274頁；上開警詢證述，均不含被告2 人參與本案販毒集團部分），且有員警職務報告、員警偵辦
刑案職務報告書、本院108年度聲搜字第1178號搜索票、自 願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄 （含扣押物品目錄表）、臺中市政府警察局第二分局扣押筆 錄（含扣押物品目錄表）、內政部警政署刑事警察局108年9 月17日刑鑑字第1080081075號、109年1月2日刑鑑字第00000 00000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院108年3月7日草療鑑 字第1080200375號、108年5月6日草療鑑字第1080400504號 、108年5月7日草療鑑字第1080400505號、108年6月13日草 療鑑字第1080600060號、108年6月14日草療鑑字第00000000 00號、108年6月25日草療鑑字第1080600219號、108年8月20 日草療鑑字第1080800276號、108年8月23日草療鑑字第0000 000000、0000000000號、108年11月13日草療鑑字第0000000 000號、108年11月15日草療鑑字第1081100178號鑑驗書、員 警蒐證照片、搜索現場及扣案物品照片、道路監視器錄影畫 面截圖、證人黃宇伸、李偉豪、吳憶祿、李忠憲所使用行動 電話之畫面翻拍照片等在卷可稽（他1498號卷第17、22至27 、29至31頁、偵22019號卷一第71至74、85至159、207至220 、237至271、333至340、383至397、409、410頁、偵22019 號卷二第69至98、109至110、113至114、127至129、137、1 45至155、205、289至301頁、偵22019號卷三第228至240、2 43、251至257、263、315至323頁、偵22019號卷四第239至2 46、319至327頁、偵31546號卷第29至47、125至132頁）， 以及如附表四至附表十二所示物品扣案為憑，足認被告2人 前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照） 。經查，被告2人於本案行為時均係智識正常之人，對於毒
品交易屬犯罪行為當知之甚稔，參以被告2人擔任本案犯毒 集團之「總機」工作，均可從其等所聯繫賣出毒品之價金中 抽取利潤，並於本案遭查獲前確有獲取報酬等節，業據被告 2人於偵查中供陳明確（偵22019號卷二第4、249、254、258 頁、偵22019號卷三第4、330頁），堪認被告2人均係基於營 利之意圖而分別為本案販賣毒品犯行無訛。
(三)另就被告2人加入本案販毒集團之時間，公訴意旨固據被告2 人於警詢、偵訊及本院羈押訊問之供述（偵22019號卷二第4 、254頁、偵22019號卷三第4、330頁、本院聲羈卷第66、69 頁），而認其等係分別自107年5月間某日起、107年6月間某 日起加入本案販毒集團，惟被告2人於本院審理中均改稱其 等係自108年年初某日起加入本案販毒集團（本院訴字卷三 第151頁），且本案被告2人所涉販賣毒品犯行之期間，乃係 108年3月至同年6月間，而未遭查獲於107年間涉有販賣毒品 犯行，卷內復無其他證據可認被告2人係分別自107年5月間 某日起、107年6月間某日起加入本案販毒集團，故依有疑唯 利被告原則，自應認被告2人均係自108年年初某日起加入本 案販毒集團。又本件起訴書就附表一編號3號部分之交易時 間，雖記載為108年3月10日，然依卷內之道路監視器錄影畫 面截圖（偵22019號卷二第121頁），足認起訴書此部分顯係 將108年3月9日誤載為108年3月10日，爰逕予更正。(四)綜上，本案事證明確，被告2人犯行均足以認定，應予依法 論罪科刑。
三、論罪：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，本案被告2人應適用之毒品危害防 制條例第4條第3項規定，在本案如附表一、附表二所示之販 毒行為後，於109年7月15日修正施行（108年12月17日修正 、109年1月15日公布），修正前原規定：「製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百 萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元 以下罰金。」，經比較新舊法，因新法提高法定罰金刑上限 ，自以前開販毒行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條 第3項規定較有利於被告，是本案被告2人所為如附表一、附 表二所示之販毒行為，均應適用修正前毒品危害防制條例第 4條第3項規定。
(二)依本案情節及卷內證據可知，被告2人所參與之本案販毒集 團，其成員已逾三人以上，且本案販毒集團係透過「微信」
向不特定人散布販賣毒品訊息，並由集團成員分別擔任「倉 管」、「總機」及「小蜜蜂」等工作，藉以完成毒品交易， 足徵本案販毒集團計畫縝密、分工精細，實須投入相當成本 及時間，方能如此為之，顯非為立即實施犯罪而隨意組成， 故本案販毒集團屬三人以上以實施販賣毒品罪（均屬最重本 刑逾五年有期徒刑之刑之罪）所組成具有持續性、牟利性之 有結構性組織無訛。
(三)核被告許竝慈所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段 之參與犯罪組織罪，就附表一所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告陳銘智所為 ，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪 ，就附表二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告2人分別與如附表一、附表 二「集團成員」欄所示本案販毒集團成員間，就上開販賣第 三級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。(四)按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同 時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組 織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全 一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會 通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合 犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情 不相契合。又基於無責任即無刑罰原則，責任之評價與法益 之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價 ；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要 求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重 詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人 數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組 織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益 為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行 為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因 行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次 犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其 後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價， 當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪 ，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院 107年度台上字第1066號判決意旨參照）。又上開判決雖係 以參與詐欺犯罪組織後實施加重詐欺取財罪作為論述基礎， 惟避免對於同一不法要素予以過度評價之想像競合犯規定， 不論於何種犯罪類型均應一體適用，方能貫徹刑法上之公平 原則，是就參與販毒犯罪組織後實施販賣毒品相關罪名之刑
法評價，亦應得援用上開判決意旨而為認定。基此，本案被 告2人之參與犯罪組織行為及販賣第三級毒品行為間，因主 觀上均係以販賣毒品以營利為最終目的，具有行為局部之同 一性，依一般社會通念，應評價為法律概念之一行為，方符 刑罰公平原則，而依卷內起訴資料所示，被告2人於加入本 案販毒集團後，因分別與本案販毒集團其他成員共同實施販 賣毒品犯行而繫屬於本案之首次販賣毒品罪，分別係附表一 編號1號、附表二編號1號部分，依上開說明，自應就各該部 分論以法律上一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、販賣第三級 毒品罪之想像競合犯，而依刑法第55條前段之規定，分別從 一重之販賣第三級毒品罪處斷，公訴意旨認該等部分應予分 論併罰，容有誤會。
(五)被告許竝慈所犯上開3次販賣第三級毒品罪，以及被告陳銘 智所犯上開4次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互異， 均應予分論併罰。
四、科刑：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經 查，被告2人就其等本案販賣第三級毒品犯行，於偵查及本 院審理中均坦承不諱，業如前述，自均應依上開規定減輕該 部分之刑。
(二)按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意 旨參照）。又按參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其 刑；犯參與犯罪組織罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書、第8條第1項後段分 別可資參照。經查，被告2人參與本案販毒集團後，均係擔 任「總機」工作，而該等工作就本案販毒集團完成販毒行為 ，實屬不可或缺之角色，自難認被告2人參與本案販毒集團 有何情節輕微之處，當無組織犯罪防制條例第3條第1項但書 減免其刑規定之適用。惟被告2人就其參與本案販毒集團之 犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，業如前述，自皆應 依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕被告2人所 為參與犯罪組織罪之刑。
(三)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在；又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形， 因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求 人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機 逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以 販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照 ）。經查：
1、被告許竝慈及辯護人固主張，證人李偉豪經聯繫被告許竝慈 而購得如附表一所示之第三級毒品前，業於108年2月16日因 毒品案件接受臺灣臺中地方檢察署檢察官（下稱臺中地檢署 ）訊問，並向該署檢察官表示願意配合警方追緝毒品上手， 嗣經臺中地檢署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局（下 稱第五分局），由該分局員警趙元君協助追查證人李偉豪之 毒品上手，其後證人李偉豪分別於如附表一「交易時間、地 點」所示時間向本案販毒集團購得第三級毒品後，均立即主 動前往第五分局接受員警趙元君之詢問、製作檢舉筆錄，故 證人李偉豪所為如附表一所示之毒品交易，顯係事前配合警 方辦案而無購買毒品之真意，自均應論被告許竝慈以販賣第 三級毒品未遂罪云云。惟查：
(1)本案證人李偉豪於108年2月16日因毒品案件經警詢、偵訊後 ，分別於同年3月2日、同年月6日及11日前往第五分局偵查 隊，由證人即員警趙元君對其製作調查筆錄等節，有證人李 偉豪之上開日期調查筆錄在卷可考（偵22019號卷二第105至 107、111至112、115至116頁），堪認證人趙元君為本案證 人李偉豪向本案販毒集團購買毒品部分之主要承辦員警，而 證人趙元君於本院審理中具結證稱：我是查獲本案販毒集團 案件之主承辦人，我對其中一名藥腳李偉豪有印象，當時李 偉豪被第五分局松安派出所查獲後，我有詢問李偉豪是否願
意供出毒品上手，李偉豪表示願意供出毒品上手，並提供車 牌號碼、交易地點在三民路等資訊，以及指認交易時間、地 點，經我調取車行紀錄、車籍資料給李偉豪作指認，李偉豪 有指認楊雨桓、黃宇伸；我不清楚李偉豪被第五分局松安派 出所查獲後，還有向本案販毒集團購買幾次毒品，但李偉豪 有跟我說他有請他的室友去幫他記車牌，以及他發現本案販 毒集團有兩個車牌，李偉豪只是把車牌提供給警方，不是我 們叫他配合警方去「釣魚偵查」，我是根據李偉豪跟我講的 毒品交易時間去調取車行記錄及道路監視器等語（本院訴字 卷三第120至127頁），是證人趙元君已明確證稱，本案於10 8年2月16日查獲證人李偉豪後，員警並未指示證人李偉豪配 合員警假意向本案販毒集團聯繫購買毒品，復未於約定時間 、地點監視證人李偉豪與本案販毒集團之毒品交易行為。 (2)又證人李偉豪於108年3月2日警詢時證稱：（問：警方依據 你所供述毒品交易時、地，是否有調閱三民路與福音街口、 三民路與精武路口道路監視器，並與你共同檢視內容？）是 的，我們有一起看，但是我交易的地點在死角，而且車流量 很大，所以無法確定車牌號碼等語（偵22019號卷二第106頁 ），以及於同年月6日警詢時證稱：（問：微信暱稱「異人 館」、「八方雲集」，使用車輛牌照號碼可否提供？）我透 過朋友瞭解，他們運輸毒品的交通人員，最近是駕駛灰色AX M-2015號或黑色BAW-1091號自小客車前來等語（偵22019號 卷二第112頁），暨於同年月11日警詢時證稱：（問：你今 日有何補充說明？）我發現微信暱稱「異人館」、「八方雲 集」之運輸交通人員，最近幾天另使用一部白色豐田汽車前 來，我提供給檢警偵辦。（問：交易時間、地點為何？）10 8年3月9日22時30分許，在臺中市三民路與福音街口，豐田 廠牌、白色亞歷司。（問：經警方調閱結果，發現係AYY-76 98號自小客車前來交易，是否正確？）是的，經我與警方共 同檢視調閱監視器及查證車主資料結果，都正確等語（偵22 019號卷二第116頁），核均與前揭證人趙元君證稱，其係依 證人李偉豪於購買毒品後所提供之交易時間、車輛型式及車 牌號碼等資訊，調閱車行紀錄、道路監視器錄影檔案而為後 續偵查等內容相符，足認本案證人李偉豪係以另行向本案販 毒集團購買毒品，藉此獲悉「小蜜蜂」所駕駛車輛之型式、 車牌號碼，再提供該等資訊及交易時間、地點予員警之方式 ，配合員警查緝本案販毒集團，則證人李偉豪與本案販毒集 團所為如附表一之毒品交易，顯均非在員警監視下進行，尚 難認不具購毒真意，況證人李偉豪於108年3月11日偵訊時具 結證稱：我於108年2月16日之後向本案販毒集團購買之毒品
，我仍然有施用，但只有施用一點點，是K他命沒錯，咖啡 包用了覺得很舒服等語（他1498號卷第106頁），益徵如附 表一所示之毒品交易事實上均已真正完成。綜此，依上揭最 高法院判決意旨，實無從認如附表一所示之毒品交易係屬僅 能論以販賣未遂之「釣魚偵查」情形。
2、被告陳銘智及辯護人雖執證人王上祥於本院審理中證述，其 所為如附表二編號4號所示之毒品交易，乃係事前配合警方 辦案乙情，而認該部分應論被告陳銘智以販賣第三級毒品未 遂罪云云。然查：
(1)證人王上祥於本院審理中固具結證稱：（審判長問：你於10 8年6月10日被警察查到部分，是因為警察叫你去買毒品、配 合警察的嗎？）對。我記得是第五分局請我配合的，當初因 為我之前買毒品有被警察跟到、查到，員警就跟我說看可不 可以配合，而我配合的員警，應該是對我製作108年6月10日 警詢筆錄之員警；我於108年6月10日向本案販毒集團購買毒 品，是警察請我幫忙再跟「異人館」買一次毒品，當時警察 就跟在我旁邊等語（本院訴字卷一第270至275頁），而證述 其係配合員警始於108年6月10日向本案販毒集團購買毒品， 惟證人王上祥於同次審理中為上開證述前，亦證稱：（辯護 人問：你於108年6月10日向「異人館」購買毒品，事前警方 有沒有要求你配合他們去跟「異人館」做交易？）沒有。（ 審判長問：你說你沒有配合警察去做毒品交易是嗎？）對。 （參本院訴字卷一第269至270頁），則證人王上祥就其於10 8年6月10日究竟是否係配合員警向本案販毒集團購買毒品一 事，在該次審理中並非始終證述一致，可信性已有可疑，參 以證人王上祥於108年6月10日警詢時證稱：我於108年6月10 日遭員警查扣之愷他命，是我剛跟「異人館」購買的，我打 算自己吸食使用等語（偵22019號卷二第41頁），則證人王 上祥若確係配合員警而假意於108年6月10日向本案販毒集團 購買毒品，當無於同日警詢證稱其該次購買毒品係為供自己 吸食使用之理，益徵前揭證人王上祥於本院審理中證述其係 配合員警向本案販毒集團購買毒品乙情，非無疑義。 (2)又證人即員警楊力達（即證人王上祥108年6月10日警詢筆錄 之詢問人及製作人）於本院審理中具結證稱：王上祥於108 年6月10日之警詢筆錄是我製作的，當天因為王上祥坐上黃 宇伸所駕駛車輛，我們才會查獲王上祥，我們現場有用V8錄 影，當天我們是鎖定黃宇伸所駕駛車輛，事前我們並不知道 王上祥會去那邊購買毒品，因為黃宇伸那台車之前已經被警 察跟監，所以當天王上祥買完毒品後，警方就上前查獲王上 祥，絕對不是王上祥配合警方「釣魚偵查」才查到黃宇伸；
對於王上祥於本案審理中證稱其於108年6月10日係配合員警 向本案販毒集團購買毒品，我有意見，因為我們警方沒有叫 他去買，我們當時是鎖定車輛，王上祥是被我們隨機抓下來 的等語（本院訴字卷一第106至109頁），而證述其並未指示 證人王上祥於108年6月10日假意向本案販毒集團購買毒品乙 節明確，佐以另案被告黃宇伸於108年6月10日係駕駛車牌號 碼000-0000號自用小客車前往與證人王上祥交易毒品，而本 案證人李忠憲於108年5月30日向本案販毒集團購買毒品（即 附表二編號3號部分）時，不詳「小蜜蜂」亦係駕駛上開自 用小客車前往約定地點交易毒品，有員警蒐證照片附卷為憑 （偵22019號卷二第69至70頁、偵22019號卷三第235頁）， 則本案員警於108年6月10日查獲證人王上祥前，既已於同年 5月30日查獲證人李忠憲與駕駛上開自用小客車之人購買毒 品，且證人李忠憲於108年5月30日並非配合員警向本案販毒 集團購買毒品乙情，業據證人李忠憲於本院審理中具結證稱 明確（本院訴字卷一第276至282頁），足認證人楊力達前開 所為，其係因跟監車牌號碼000-0000號自用小客車，始於10 8年6月10日查獲證人王上祥向本案販毒集團購買毒品，而非 證人王上祥配合員警實施「釣魚偵查」等節，確屬有據，顯 較前揭證人王上祥於本院審理中所為可信性有疑之證述為可 採。綜此，被告陳銘智及辯護人主張如附表二編號4號所示 之毒品交易，係屬僅能論以販賣未遂之「釣魚偵查」情形， 委難憑採。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均尚值青壯，不思 依循正途獲取所需，明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理 健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資 ，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危 害社會治安，竟仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而 加入本案販毒集團，均擔任完成毒品交易行為所需之「總機 」角色分工，並分別實施如附表一、附表二所示之販賣毒品 行為，所為均屬不該。惟考量被告2人均未曾因刑事案件經 法院論罪科刑，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可佐，素行尚可，以及被告2人均坦承犯行之犯後態度 、在本案販毒集團之角色分工，且參與犯罪組織罪部分，皆 符合前揭自白減刑規定而應依法減輕其刑，暨被告2人各次 販賣毒品之數量、價金及實際分得報酬，以及被告許竝慈自 陳高職畢業之智識程度、未婚、待業中、曾從事飲料店工作 、租屋居住、家庭經濟普通之生活狀況（本院訴字卷三第15 2頁）等一切情狀，被告陳銘智自陳高職畢業之智識程度、 未婚、在家從事養蜜蜂工作、與家人同住、家庭經濟普通之
生活狀況（本院訴字卷三第152頁）等一切情狀，分別量處 如附表三「論罪科刑、沒收」欄所示之刑，並衡酌本案被告 2人所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時 間、空間之密接程度，而為整體評價後，分別定其應執行刑 如主文第1、2項所示，以資懲儆。又本院認上開有期徒刑之 宣告及執行，已符合罪刑相當原則，並具矯治、預防再犯等 刑法制裁功能，故均無併科罰金刑之必要，附此敘明。五、按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度 及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」，而刑法 第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此 上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名 之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收 及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷 之規定無關，自得一併宣告。又組織犯罪防制條例所規定之 強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成 習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要 件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原 則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯 該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性 、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與 預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要 ，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規 定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度 台上大字第2306號裁定意旨參照）。經查，被告2人雖參與 本案販毒集團，且於參與本案販毒集團後，尚實施上開販賣 第三級毒品犯行，然被告2人均係擔任「總機」工作，雖屬 完成販賣毒品所不可或缺之角色，然該等角色之成員可替代 性高，較諸負責策畫、籌組本案販毒集團之成員，顯居於本 案販毒集團之較下層地位，其行為嚴重性及表現危險性非鉅 ，且被告2人尚屬青壯，並就本案犯行均坦承不諱，對其未 來行為之期待性較高，堪認透過本案刑罰之執行，已可達矯 治、預防再犯等刑法制裁目的，是本院參酌上情，爰認本案 無依組織犯罪防制條例第3條第3項規定令被告2人於刑之執 行前入勞動場所強制工作之必要。
六、沒收：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按共同 正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所
謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之 處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯 罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收（參最高法 院107年度台上字第2989號判決要旨）。復按販賣毒品所收 取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利 潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照） 。經查，本案被告2人所為各次販賣毒品之犯罪所得，分別 如附表一、附表二「交易內容」欄所示之價金，而被告2人 就其等擔任「總機」所販售毒品之犯罪所得，均可實際分得 以愷他命1公克抽取新臺幣（下同）60元、毒品粉末包1包抽 取30元等基準計算之報酬，並每日領取報酬等情，業據被告 2人於偵訊時供陳明確（偵22019號卷二第254頁、偵22019號 卷三第330頁），堪認被告2人就本案各次販賣毒品犯行之犯 罪所得，均已與其他共同正犯分配明確，而參酌卷內事證， 公訴意旨所認本案購毒者向本案販毒集團購買之「每包」愷 他命，其所含愷他命重量應係每包約為1公克，本院爰依刑 法第38條之2第1項前段規定，估算本案被告2人分別實際取 得如附表三「犯罪所得」欄所示之犯罪所得，是上開本案被 告2人之犯罪所得，雖未據扣案，但既無刑法第38條之2第2 項不宜執行沒收之情事，自均應依刑法第38條之1第1項前段