臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第765號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢官
被 告 李仁傑
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
被 告 張妤彤
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第35080號、109年度偵字第6762號、109年度偵字第
9000號），本院判決如下：
主 文
李仁傑犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。附表編號1、3、4主文欄所示之罪，應執行有期徒刑肆年捌月。沒收部分併執行之。
張妤彤共同販賣第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、李仁傑（綽號「阿丹」）明知四氫大麻酚、大麻均為毒品危 害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得販賣 、持有，且大麻亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部） 明令公告列為禁止使用之毒害藥物，屬藥事法列管之禁藥， 不得轉讓，竟仍先後為下列行為：
㈠李仁傑基於販賣含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻煙草以營 利之犯意，於民國108年2月間某日晚上某時，在臺中市自由 路與公園路口（金伯爵KTV），販賣含有第二級毒品四氫大 麻酚之大麻煙草約10公克予張妤彤，並向張妤彤收取新臺幣 （下同）8,000元之現金。
㈡李仁傑基於轉讓禁藥即含有第二級毒品大麻之煙草之犯意， 於108年3月間某日，在陳重光位於臺中市西屯區國安一街之 住處，無償轉讓含有第二級毒品大麻之大麻煙草1包（重量 不詳，無證據證明轉讓數量達淨重10公克）予陳重光，供陳 重光施用。嗣警方於108年12月8日持臺灣臺中地方檢察署檢 察官簽發之拘票，至李仁傑現住處拘提，並查扣手機1支， 始悉上情。
二、李仁傑與張妤彤均明知硝甲西泮、硝西泮分屬毒品危害防制 條例列管之第三級毒品、第四級毒品，依法不得販賣，詎張
妤彤因曾販賣大量之含有第三、四級毒品成分之毒咖啡包予 李仁傑，並向李仁傑借錢花用，為回報人情，竟與李仁傑共 同基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意聯絡，以手機通訊 軟體「UMI+」（李仁傑暱稱為「DAN」）作為聯絡工具，分 別為下列犯行：
㈠熊庭誼於108年3月13日某時，先以手機與張妤彤聯繫，欲向 張妤彤購買含有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成 分之毒品咖啡包事宜，雙方議定以每包650元之價格購買毒 品咖啡包5包及交易地點後，張妤彤即以其持用之IPHONE牌 行動電話與李仁傑聯繫上開毒品交易事宜，並由李仁傑前往 臺中市○○區○○路0段000號與熊庭誼碰面，李仁傑當場交 付5包「跑車」圖案之毒品咖啡包予熊庭誼，並向熊庭誼收 取現金3,250元。
㈡郭伊兒於108年3月17日某時，先以通訊軟體WeChat與張妤彤 聯繫，欲向張妤彤購買含有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒 品硝西泮成分之毒品咖啡包事宜，雙方議定以每包600元之 價格購買毒品咖啡包，並約定在蘭夏汽車旅館交易上開毒品 咖啡包後，張妤彤遂以其持用之IPHONE牌行動電話與李仁傑 聯繫上開毒品交易事宜，並由李仁傑前往臺中市○○區○○ ○○街000號（蘭夏汽車旅館）與郭伊兒碰面，李仁傑當場 交付5包「跑車」圖案之毒品咖啡包予郭伊兒，並向郭伊兒 收取現金3,000元。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官主動簽分，暨指揮臺中市政 府警察局刑事警察大隊報告後偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告李仁傑及其選任 辯護人、被告張妤彤及指定辯護人就本判決以下所引用被告 以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（見本院卷第 121頁），且迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議（見本 院卷第329至351頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕 疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。 ㈡次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴
訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠按檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實，但如其記 載不明確或有疑義，法院仍得依調查所得之各項證據資料綜 合判斷，於不失其同一性質之範圍內，自由認定事實，並於 更正後予以審判（最高法院109年台上字第2317號刑事判決 意旨參照）。經查，起訴書就前開犯罪事實一之㈠部分，係 記載被告李仁傑販賣第二級毒品大麻予同案被告張妤彤，另 就犯罪事實二部分，則係記載被告李仁傑販賣含有第三級毒 品甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包予熊庭誼、郭伊兒，惟查， 被告李仁傑及選任辯護人為其辯護意旨均稱，被告李仁傑所 販賣予同案被告張妤彤及轉讓予陳重光之大麻煙草即為其於 108年4月17日為警查獲時所查扣之同種大麻煙草等語；另被 告李仁傑則自承其販賣予熊庭誼、郭伊兒之毒品咖啡包即為 另案（本院108年度豐簡字第681號）於108年4月17日為警查 獲時所查扣之同類毒品咖啡包（見本院卷第348頁）。經本 院調閱該案卷證及於審理期日提示該案卷證資料予檢察官、 被告李仁傑及其選任辯護人、被告張妤彤及指定辯護人表示 意見，檢察官、被告李仁傑及其選任辯護人、被告張妤彤及 指定辯護人均表示沒有意見，同意做為本案證據等語（見本 院卷第338至339頁），揆諸前揭說明，本院自得依調查所得 之各項證據資料綜合判斷，在不失起訴範圍同一性下（即被 告李仁傑有於前揭時地販賣大麻煙草予張妤彤、轉讓大麻煙 草予陳重光，另有於前揭時、地販賣毒品咖啡包予熊庭誼、 郭伊兒），更正起訴書所載為：被告李仁傑販賣含有四氫大 麻酚之大麻煙草予同案被告張妤彤，另販賣含有第三級毒品 硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包予熊庭誼、 郭伊兒（詳如犯罪事實欄二所述），先予敘明。 ㈡上開犯罪事實，業據被告李仁傑、張妤彤於警詢、偵查、本 院準備程序及審理時均坦承不諱，且列為不爭執事項【被告 李仁傑部分：見108年度偵字第35080號卷（下稱偵字第0000 0號卷）第37至39頁、108年度他字第5294號卷（下稱他字第 5294號卷）第271至273頁、第279、289頁、本院109年度聲 羈字第923號卷第17至20頁、本院卷第41、115頁、第346至3 47頁；被告張妤彤部分：見他字第5294號卷第9、13頁、第1 5至19頁、第75至77頁、第115至117頁、第288至289頁、本 院卷第116頁、第239至240頁、第346至347頁】，核與證人 張維峻、陳重光、熊庭誼、郭伊兒所述大致相符【證人張維
峻部分：見偵字第35080號第212頁、他字第5294號卷第191 頁，證人陳重光部分：見偵字第35080號第323至325頁、第3 57至363頁、他字第5294號卷第289至290頁，證人熊庭誼部 分：見他字第5294號卷第199至203頁、第233至235頁；證人 郭伊兒部分：見他字第5294號卷第131至133頁、第149至151 頁】，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄及扣押 物品目錄表（見他字第5294號偵卷第29至33頁）、被告張妤 彤與李仁傑（暱稱「Dan」）之手機通訊軟體「UIM+」對話 內容翻拍照片（見他字第5294號卷第43至71頁）、臺中市政 府警察局刑事警察大隊偵查報告（見他字第5294號卷第274 頁）等資料在卷可稽，足認被告李仁傑、張妤彤上開任意性 之自白，核與事實相符，堪信屬實。
㈢又被告李仁傑供稱其販賣及轉讓之大麻煙草及毒品咖啡包， 即為108年4月17日為警查獲之大麻煙草及「跑車」圖案之毒 品咖啡包等語，而前開扣案物品經送衛生福利部草屯療養院 鑑驗結果，標示「PORSCHE」黑色包裝（內含褐色粉末）檢 出三級毒微量硝甲西泮、四級毒品微量硝西泮，另煙草部分 檢出二級毒品四氫大麻酚乙節，有衛生福利部草屯療養院10 8年5月8日草療鑑字第1080400550號鑑驗書在卷可參，另內 政部警政署刑事警察局108年9月5日刑鑑字第1080063331號 鑑定書亦同此結果（見108年度偵字第1668號卷第97至99、1 05至106頁），此業經本院調閱本院108年度豐簡字第681號 卷證核閱無誤；此外，證人陳重光於109年1月7日經警方持 本院核發搜索票至其居住之臺中市○○區○○○路000號10 樓B8執行搜索所扣得之大麻煙草1包，經送法務部調查局濫 用藥物實驗室鑑驗結果，檢出含有二級毒品大麻成分，亦有 該實驗室109年2月17日調科壹字第10923001910號鑑定書在 卷可憑（見偵字第35080號卷第481頁），足證被告李仁傑販 賣予張妤彤、轉讓予陳重光之大麻煙草，確係第二級毒品無 訛，另被告李仁傑販賣予熊庭誼及郭伊兒之跑車圖案毒品咖 啡包，則係含有第三級毒微量硝甲西泮及第四級毒品微量硝 西泮之毒品成份無誤。
㈣四氫大麻酚、硝甲西泮、硝西泮係政府公告嚴格查禁之第二 、三、四級毒品，且販賣毒品係違法行為，政府為杜絕毒品 之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品 之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易 將持有毒品交付他人。又販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。經查，被告李仁傑 自始至終均陳稱其係無償取得大麻煙草，故其將大麻煙草以
8,000元售予被告張妤彤，自屬營利之行為；另就毒品咖啡 包部份，被告李仁傑於本院自承：其係以一包500元買入毒 品咖啡包（見本院卷第40至41頁），核與被告李仁傑、張妤 彤之對話翻拍照片所示相符（見他字第5294號第43頁編號3 之照片），而被告李仁傑於本案中分別以每包600元、650元 販售予郭伊兒、熊庭誼，足認被告李仁傑前開犯行，均有從 中賺取差價牟利之意圖及事實，至為明確。
㈤另被告李仁傑之選任辯護人為被告辯護意旨略以：被告李仁 傑前於108年4月17日為警查獲持有含有第二級毒品四氫大麻 酚之大麻煙草1包，而經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公 訴，並經本院以108年度豐簡字第681號判決判處被告持有第 二級毒品罪，處有期徒刑3月確定。而該案所查獲之大麻煙 草即為被告於本案中所販賣及轉讓後所剩餘，是以販賣、轉 讓而持有毒品，其持有毒品之低度行為，應為販賣、轉讓之 高度行為所吸收，二者具有實質上一罪之吸收關係，而被告 持有第二級毒品之行為既經法院判決確定，該犯罪之一部分 判決效力應及於全部，從而，本案被告李仁傑販賣、轉讓大 麻煙草部分，應為前案判決效力所及，被告李仁傑應為免訴 之裁判等語。惟查：
⒈被告李仁傑於108年4月17日為警查獲時，供稱扣案之大麻煙 草及毒品咖啡包，均係供自己施用等語（見108年度毒偵字 第1668號卷第23至27頁、第79至82頁），然被告李仁傑於該 案中，經警方徵得其同意採集其尿液送驗結果，結果安非他 命類、MDMA、大麻代謝物、愷他命代謝物均呈陰性反應，有 採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局霧峰分局 尿液真實姓名對照表及詮昕科技公司108年5月6日濫用藥物 尿液檢驗報告附卷可參（見108年度毒偵字第1668號卷第49 至51頁、第95頁），故該案檢察官即起訴被告李仁傑涉犯持 有第二級毒品罪嫌，並經本院108年度豐簡字第681號判決被 告李仁傑持有第二級毒品，處有期徒刑3月確定，此部分業 經本院調閱該案卷證核閱無誤。是以，被告李仁傑於該案中 既稱扣案毒品係供己施用，且完全未曾提及扣案之大麻煙草 乃係販賣、轉讓後所剩餘之毒品，足認被告李仁傑於108年 度豐簡字第681號乙案中所為之持有大麻犯行，並非為販賣 、轉讓之目的。
⒉另按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他 罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自 己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然 為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用 毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品
之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸 收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有 毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故 持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關 係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為 與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意 擴張至其他同具持有關係之他罪犯行。如初因販賣、為己持 用之目的而持有，其後另基於轉讓之目的，自上開為己持用 之毒品中拿取部分轉讓他人，上開因販賣、為己持用或轉讓 毒品目的而為之各持有行為，應各自獨立而分別與上開販賣 、為己持用或轉讓毒品犯行具垂直關係，其犯意個別，行為 互殊，應予分論併罰（最高法院刑事98年度台上字第4336號 刑事判決、101年台上字第5858號刑事判決及105年度台上字 第2461號刑事判決均同此意旨）。查，被告李仁傑於警詢及 偵查中陳稱：其有施用第二級毒品大麻，其將大麻用碎後放 入漏斗內點燃後吸食等語；陳重光遭查獲大麻就是其所提供 ，剩下的於108年4月被其他單位警察搜索查獲或者其自己用 掉了等語（見偵字第65080號卷第25、353頁），是依被告李 仁傑之供述可知，被告李仁傑持有上開大麻煙草後，分別用 以供己施用（雖此部分尚無證據證明）、販賣予同案被告張 妤彤及轉讓予陳重光等，揆諸前揭最高法院裁判意旨可知， 被告李仁傑上開分別因為己持用、販賣或轉讓毒品目的而各 持有大麻煙草之行為，應各自獨立而分別與上開為己持用、 販賣或轉讓毒品犯行具垂直關係，各行為之犯意個別，行為 互殊，應予分論併罰，而無實質上一罪之關係，是辯護人前 開主張，亦無足採。
㈥末按刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之 犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯， 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯 罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為 幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時 地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯 罪構成要件以內之行為。如行為人主觀上明知相關之他人從 事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地 、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無 論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬， 均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院109年度台 上字第3629號刑事判決意旨參照）。本案犯罪事實二之毒品
咖啡包交易，均係由被告張妤彤與買家熊庭誼、郭伊兒議定 價格、數量及交易地點、時間後，再告知被告李仁傑，由被 告李仁傑前往交付毒品及收取價金，此有被告張妤彤與李仁 傑之對話翻拍照片在卷可稽（見第5294號他字卷第45頁編號 9至16、第69至70頁編號106至110），核與同案被告李仁傑 供稱：其賣毒品咖啡包的交易時間、地點、數量及價錢，都 是張妤彤和他們聯絡好，告訴其要拿多少咖啡包去，其沒有 與他們聯絡，也沒有聯繫交易的細節等語（見本院聲羈卷第 18頁），證人郭伊兒證稱：其當時是跟張妤彤聯絡問有無「 東西」喝，就是指咖啡包，張妤彤說有新的東西叫跑車，之 後張妤彤就叫一個男生來找我，是108年3月17日在蘭夏汽車 旅館等語（見他字第5294號卷第150頁），證人熊庭誼證稱 ：（蒐證照片對話內容）意思就是其要跟她叫5包毒品咖啡 包，她一包要算我650元，當時是在其租屋處（台中市○○ 路○段000號）交貨等語（見他字第5294號卷第201至202頁 ）大致相符。由前可知，被告張妤彤顯已與參與前開毒品咖 啡包之議價、洽定交易時地等犯罪構成要件行為，揆諸前揭 最高法院見解，縱被告張妤彤係基於幫助李仁傑販售毒品咖 啡包之犯意且未獲得報酬，然其既已參與犯罪構成要件行為 ，自不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯，而應論以共同正犯 。
㈦綜上，本案事證已臻明確，被告李仁傑、張妤彤前揭犯行， 均堪以認定，應依法論科
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪 刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比 較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103年 度台上字第726號、104年度台非字第180號判決參照）。本 案被告李仁傑、張妤彤行為後，毒品危害防制條例第4條第2 、3、4項及第17條第2項規定業於109年1月15日修正，並於 同年7月15日施行，茲比較如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2、3、4項係規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百 萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金
。」，修正後之第2、3、4項則規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千5百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰 金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」經比 較修正前、後之規定，修正後第2項提高最低法定本刑為10 年以上有期徒刑，並提高罰金刑之最高刑度為1千5百萬元， 另修正後第3、4項，則分別提高罰金刑之最高刑度提高為1 千萬元、5百萬元，修正後之規定顯然並未較有利於被告。 ⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為 「於偵查及歷次審判中均自白」，修正後之要件須於「歷次 」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，其減輕其刑 之要件較修正前為嚴苛，經比較新舊法規定，修正後之規定 顯然並未較有利於被告。
⒊綜上，經綜合比較之結果，均以修正前毒品危害防制條例之 規定，較為有利被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，本 案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2、3、4項及第 17條第2項之規定論處。
⒋另毒品危害防制條例雖於同日修正增定第9條第3項，規定「 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別 毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，然本項係屬刑法 分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之 「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告李 仁傑、張妤彤販賣混合摻有前開第三級、第四級毒品成分咖 啡包之犯行，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第 9條第3項規定論處，併此敘明。
㈡次按四氫大麻酚及大麻均為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所稱之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有。又大麻亦 屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之 「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣、轉 讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥 即甲基安非他命而販賣、轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項、第4項 之販賣、轉讓禁藥罪，此係屬單一行為而發生單一犯罪結果
，因法規之錯綜關係而該當於二個以上刑罰法律所規定之犯 罪構成要件，致同時有二個以上之刑罰法規可資適用之法規 競合情形，應依「重法優於輕法」之原則，擇較重之罪論處 （最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨可資參 照）。而修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒 品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1, 000萬元以下罰金；同條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法 定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金 ；而藥事法第83條第1項販賣、轉讓禁藥罪之法定本刑為7年 以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。故販賣第二級 毒品罪之法定本刑較販賣禁藥罪之法定本刑為重，轉讓禁藥 罪之法定本刑又較轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，揆諸 上開最高法院大法庭裁定意旨，就被告李仁傑販賣含有四氫 大麻酚之大麻煙草之行為，應擇較重之毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪處斷；而就其轉讓含有大麻之 大麻煙草之行為，則應擇較重之藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪論處。
㈢罪名：
⒈就犯罪事實一之㈠部分：被告李仁傑所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告李仁傑為供販 賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。
⒉就犯罪事實一之㈡部分：被告李仁傑所為，係犯藥事法第83 條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，且被告轉讓給證人陳重光 之大麻煙草，尚無證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2條第1項第2款所定第二級毒品在淨重10公克以上 之數量，是被告李仁傑此部分所為，應擇較重之藥事法第83 條第1項規定之轉讓禁藥罪處斷。另因藥事法並無處罰持有 禁藥之規定，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故並無持有禁藥 大麻之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪之吸 收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照 ），併予敘明。
⒊就犯罪事實二之㈠、㈡部分：被告李仁傑、張妤彤二人所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項及第4項之販賣第三 級、第四級毒品罪。另被告2人本案因販賣前開毒品咖啡包 而持有第三級、第四級毒品，卷內並無證據證明其持有之第 三級、第四級毒品純質淨重已達20公克，而毒品危害防制條 例就持有第三級、第四級毒品之數量未達純質淨重20公克者 ，並無另為刑事處罰之規定，則本案自亦不生被告持有第三 級、第四級毒品之低度行為，為其販賣第三級、第四級毒品
未遂之高度行為所吸收之問題，附此敘明。又起訴意旨雖漏 未論列被告2人涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第 四級毒品罪，然此部分與前開經本院論罪科刑之毒品危害防 制條例第4項第3項之販賣第三級毒品罪，具想像競合犯之裁 判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院並已於審判期日就 卷內相關卷證資料提示、復予被告及辯護人表示意見，是縱 本院未明確告知被告此部分同時涉犯毒品危害防制條例第4 項第4項之罪名，然對於其等訴訟上防禦權之行使並無影響 ，亦附此敘明。另公訴意旨雖認被告張妤彤所為係涉犯幫助 販賣第三級毒品罪，然被告張妤彤此部分所為應與被告李仁 傑該當於販賣第三級毒品之共同正犯，業經本院認定如前， 是公訴意旨前開所述，容有誤會，且本院亦已當庭諭知被告 張妤彤及辯護人此部分犯行另涉犯前開罪名（見本院卷第 332頁），亦無礙被告張妤彤訴訟上之防禦權，爰依刑事訴 訟法第300條規定變更起訴法條，併為審理之。 ⒋又被告2人係以一販賣毒品咖啡包之行為，同時觸犯上開2販 賣毒品罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品罪處 斷。
⒌被告李仁傑、張妤彤就犯罪事實二之㈠、㈡所為，俱有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之減輕事由：
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。查被告張妤彤係在有偵查犯罪權限之公務 員知悉其所為上開犯罪事實二之㈠、㈡所述共同販賣第三級 毒品犯行前，即在其經警另案偵辦其所犯毒品案件時，主動 向員警坦承前開二次犯行，並提供手機予警方查扣而查獲等 情，有被告張妤彤警詢筆錄、臺中市政府警察局刑事警察大 隊109年6月17日中市警刑二字第1090020309號函（見他字卷 第13至19頁、本院卷第145頁）附卷可稽，堪認被告張妤彤 係對於未發覺之罪自首而受裁判，故就其所犯之罪（共2罪 ），均依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查： ⑴被告李仁傑就本案犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪， 是就被告李仁傑所為附表編號1、2、3所示犯行，均應依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。另按對於 不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科 ，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。 轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥 與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合
關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被 告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原 則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕 其刑之餘地，係本院向採之見解（最高法院104年度第11次 刑事庭會議決議、109年度台上字第249號、109年度台上字 第1166號刑事判決意旨參照之）。基此，被告所為轉讓禁藥 之犯行，因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第 2項規定間之法規競合關係，而擇重適用藥事法第83條第1項 規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，縱被告就此部 分於偵查及審理中均自白之情，然藥事法既無轉讓禁藥者， 可於偵查及審理中自白應減刑之特別規定，自無割裂適用毒 品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，附此敘明。 ⑵又現行毒品危害防制條例第17條第2項係就於偵查及審理中 為自白減輕其刑為規定，而所謂自白乃被告對自己犯罪事實 之全部或主要部分為供述之謂。至行為人之行為應如何適用 法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評 價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要（最高法院 101年台上字第4896號、101年度台上字第2364號刑事判決意 旨參照）。查，被告張妤彤於偵查及本院審理中，就前開犯 罪事實二所述之犯行，均坦承不諱，雖檢察官於偵查中係詢 問被告是否承認涉犯幫助販賣第三級毒品罪嫌，被告張妤彤 亦於偵查中坦認前開罪名，然經本院審理結果認被告張妤彤 所為係共同販賣第三級毒品罪，且經本院當庭告知被告張妤 彤涉犯前揭罪共同販賣第三級毒品罪之罪名後，被告張妤彤 於審理期間亦無就此爭執，仍坦認上開犯罪事實，揆諸前揭 最高法院裁判意旨，被告張妤彤既已對自己之犯罪事實為明 確之供述，自應適用前開毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，就其所為2次犯行，均依法減輕其刑。
⒊另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。查：
⑴被告李仁傑部分：
被告李仁傑及其選任辯護人為被告辯護意旨略以：被告李仁 傑所為犯罪事實二之㈠、㈡之毒品咖啡包來源即為同案被告 張妤彤，故應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語 。關於本案有無因被告李仁傑之供述而查獲上手乙節，雖臺 灣臺中地方檢察署函覆本院略謂：有關被告李仁傑販賣第三 級毒品甲基甲基卡西酮部分，被告雖有供出毒品來為同案被 告張妤彤，然此部分之事實，乃係同案被告張妤彤另案遭查 獲後，已先行自白相關事實，並非因被告李仁傑之供述因而
查獲等語，有該署109年11月16日中檢增嚴109偵6762字第10 99119678號函附卷可參（見本院卷第291頁），然查： ①按毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定， 所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告具體提供「本 案犯行相關毒品」從何而來之資訊，使調查或偵查犯罪職務 之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲其他正犯 或共犯而言。而數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數 個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，有無上開減輕或免除 其刑寬典之適用亦應分別以觀，不得籠統為同一之觀察。縱 該正犯或共犯因他故已於另案遭查獲，苟其被查獲之案情與 被告供出之本案毒品來源無直接關聯，或有偵查犯罪職權之 公務員於該他案尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之 人即為被告本案毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源 ，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證，仍屬因被告 供出毒品來源而查獲，被告自得依上開規定，獲邀減輕或免 除其刑之寬典（最高法院108年台上字第3987號刑事判決意 旨參照）。
②依本院108年度豐簡字第681號案件卷證資料所示（下稱第1 案）：被告李仁傑係於108年4月17日為警持本院核發之搜索 票，於同日14時10分至22分在臺中市○○區○○街000巷0號 實施搜索，被告李仁傑主動交付其所持有之大麻煙草1包、 毒品咖啡包（跑車圖案）48包及毒品咖啡包（dreamcoffee ）3包，被告當時即向警員表示係於108年1月許向上手張妤 彤購買等情，有員警職務報告、被告李仁傑108年4月17日之 警詢筆錄在卷可參（見108年度毒偵字第1668號卷第21頁、 第23至27頁、第79至83頁）。
③又本院依職權另調閱本院108年度訴字第1604、2099號案件 （下稱第2案），依該案卷證資料可知：
該案係警方於108年2月14日查獲鄧駿弘、林聖偉毒品案，於 渠警詢筆錄中供稱毒品來源為一名綽號「姐姐」的女子，經 查真實姓名年籍為張妤彤；警方於108年2月15日持本院核發 之搜索票至張妤彤住處搜索，現場查扣k盤等相關物證，張 妤彤並於警詢中指證其毒品上手為林亦偉等情，有偵查報告 附卷可稽（見108年度偵字第9515號卷一第147頁、卷二第69 至78頁），由前可知，被告張妤彤初始為警查獲涉嫌違反毒 品危害防制條例案件，與其販售毒品咖啡包予被告李仁傑並 無關聯。
再者，依被告張妤彤在該案中，分別於108年2月16日（2次 ）、108年2月21日、108年3月27日、108年3月28日之警詢筆 錄，及108年3月28日、108年4月10日之偵查筆錄所述、本院
108年3月28日訊問筆錄，均係陳述相述關於林聖偉、鄧駿弘 及林亦偉販毒之事，完全未曾提及販賣毒品咖啡包予被告李 仁傑等情，有上開警詢及偵查筆錄附卷可參（見108年度偵 字第9515號卷一第25至30頁、第31至37頁、第39至42頁、第 19至20頁、第21至23頁、第175至181頁、第219至223頁、本 院108年度聲羈字第259號卷第15至18頁），迄至108年5月6 日偵查中，經檢察官傳訊李仁傑為證人，並提解被告張妤彤 到庭訊問，被告張妤彤斯時始坦承有販賣毒品咖啡包予李仁 傑，並表示毒品咖啡包之來源為該案被告林亦偉等語（見10 8年度偵字第9515號卷一第271至275頁）；嗣該案檢察官就 林亦偉、張妤彤於108年1月間販賣「PORSCHE」毒品咖啡包 予李仁傑之事實以108年度偵字第6537、6538、8092、9515 、12044、18238號起訴書提起公訴，並經本院以108年度訴 字第1604、2099號判決判處罪刑在案，亦有前開起訴書及裁 判書附卷可參（見本院卷第169至185頁、第209至219頁）。 由上開2案之時序以觀，本案實係因被告李仁傑於第1案在10 8年4月17日為警查獲，供出毒品咖啡包之來源為同案被告張 妤彤後，檢察官及員警始於第2案中對該案被告張妤彤、林 亦偉就此部分之犯罪事實為調查，並進而提起公訴，經本院 判決判處罪刑在案；參以被告張妤彤於108年5月16日警詢中