臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第2741號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 謝芳明
選任辯護人 林香均律師(法扶律師)
被 告 張淑慧
選任辯護人 蔡琇媛律師(法扶律師)
選任辯護人 謝念廷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(1
09年度偵字第28971號、第29804號、第30381號)，及移送併辦(1
09年度偵字第29518號)，本院判決如下：
主 文
謝芳明犯如附表編號㈠至㈢「主文」欄所示之罪，各處如附表編號㈠至㈢「主文」欄所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑參年捌月。
謝芳明其餘被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
張淑慧犯如附表編號㈣「主文」欄所示之罪，處如附表編號㈣「主文」欄所示之刑。
犯罪事實
一、謝芳明(綽號「鱷魚」)明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所稱之第一級毒品，亦知甲基安非他命係毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，且經行 政院衛生署(現改制為衛生福利部)明令公告列為管制藥品， 屬藥事法管制之禁藥，依法均不得持有、販賣，而甲基安非 他命非經許可，不得轉讓，竟分別為下列行為： ㈠謝芳明意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，持用行動電 話與真實姓名年籍不詳、綽號「阿杰」之男子(LINE通訊軟 體暱稱「何吉」)聯繫，經「阿杰」轉知劉祥豪欲購買第一 級毒品海洛因交易細節後，而於民國109年9月14日16時許， 在臺中市○○區○○○○街00號2樓之1劉祥豪居所，交付數 量不詳之第一級毒品海洛因1包予劉祥豪，並向其收受購毒 款新臺幣(下同)4,000元而完成交易。
㈡謝芳明意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意於109年8月5 日11時7分許起，持用行動電話下載之LINE通訊軟體與朱永 宏聯繫，經雙方談妥交易細節後，而於109年8月5日12時10
分許，在臺中市北區五權路352巷之創意時尚飯店後方停車 場，交付數量不詳之第一級毒品海洛因2小包予朱永宏，並 向其收受購毒款2,000元而完成交易。
㈢謝芳明基於轉讓禁藥之犯意，於109年9月22日15時30分許， 在臺中市○○區○○路000號住所，無償轉讓數量不詳之禁 藥甲基安非他命予張淑慧，供其以將禁藥甲基安非他命置入 玻璃球燒烤後吸取其煙霧方式加以施用。
二、張淑慧明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年9月21日7時38分起 ，持用如附表編號行動電話下載之LINE通訊軟體(暱稱 「孤佚」)與白詮諒(LINE通訊軟體暱稱「白帥帥」)聯繫， 經雙方談妥交易細節後，而於109年9月21日12時許，在臺中 市北區太原火車站出口處附近某處，交付數量不詳之第二級 毒品甲基安非他命1包予白詮諒，並向其收受購毒款1,500元 而完成交易。嗣於109年9月22日19時15分許，在前址住所， 經警持本院核發之搜索票執行搜索，扣得如附表編號㈠至 ㈩所示之物；於同日22時20分許，為警徵得張淑慧同意後執 行搜索，張淑慧於搜索過程中，在偵查機關尚未發覺犯罪前 ，主動坦承販賣第二級毒品犯行，自首而接受裁判，並扣得 如附表編號所示之物。
三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。經查，本 判決以下所引用據以認定被告謝芳明與張淑慧犯罪之被告2 人以外之人於審判外之陳述：證人即受讓禁藥之同案被告張 淑慧、證人即購毒者劉祥豪、朱永宏、白詮諒分別於警詢時 之證述與職務報告、偵查報告等部分，性質上屬傳聞證據， 公訴人、被告2人及其等辯護人在本院109年12月2日準備程 序及同年12月29日審理時，均表示同意作為證據使用(見本 院卷第113、254-264頁)，本院審酌該等證據作成時之情況 ，認前開警詢係均係警員依法通知詢問；又該偵查報告及職 務報告則係承辦警員記載本案偵查經過，該等證據之作成或
取得尚無違法取證、不當或顯不可信之情形，應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，具有證據能力。二、本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，均與本案待證事 實具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序取得， 依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告謝芳明與張淑慧分別於警詢、偵訊 、偵查中本院羈押訊問、本院訊問、準備程序及審理時均坦 承不諱【謝芳明部分：見臺中市政府警察局第一分局刑案偵 查卷宗(案號：中市警一分偵字第1090081634號偵查卷宗， 下稱警卷)第17-45、47-51、77-81頁、臺灣臺中地方檢察署 109年度偵字第28971號偵查卷宗(卷二，下稱28971號偵卷㈡ )第23-31頁、本院109年度聲羈字第602號卷宗(下稱聲羈卷) 第29-30頁、本院卷第53-55、109-110、268頁；張淑慧部分 ：見警卷第563-571頁、臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第 00000號偵查卷宗(卷一，下稱28971號偵卷㈠)第383-385頁 、28971號偵卷㈡第15-21頁、聲羈卷第44-45頁、本院卷第5 8-59、110-111、268頁】，核與證人劉祥豪、朱永宏、白詮 諒分別於警詢及偵訊時證述情節均相符合【劉祥豪部分：見 警卷第465-471頁、28971號偵卷㈡第11-13頁；朱永宏部分 ：見警卷第321-325、315-317、335-339、347-351頁、臺灣 臺中地方檢察署109年度他字第6901號偵查卷宗(下稱他卷) 第201-202頁；白詮諒部分：見臺灣臺中地方檢察署109年度 偵字第30381號偵查卷宗(下稱30381號偵卷)第211-215頁、2 8971號偵卷㈡第84-86頁】，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨 真實姓名對照表(謝芳明)共3紙、LINE對話紀錄翻拍照片(朱 永宏)4張、LINE對話紀錄翻拍照片(白詮諒)8張、LINE通訊 軟體個人首頁翻拍照片(張淑慧)2張、GOOGLE電子地圖暨現 場監視器錄影畫面翻拍照片(109年9月14日)14張、現場照片 (劉祥豪住所)2張、租賃契約書翻拍照片2張、指認犯罪嫌疑 人紀錄表暨真實姓名對照表(朱永宏)共6紙、GOOGLE電子地 圖暨現場照片(109年8月5日)共2張、路口監視器錄影畫面翻 拍照片(109年8月5日)14張、指認被告住所照片(朱永宏)2張 、指認LINE通訊軟體個人首頁翻拍照片(謝芳明)1張、LINE 對話紀錄翻拍照片(朱永宏)15張、指認通話紀錄翻拍照片( 朱永宏)1張、LINE對話紀錄翻拍照片(朱永宏)4張、指認路 口監視器錄影畫面翻拍照片(朱永宏)1張、車輛詳細資料報 表3紙、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表(劉祥豪) 共3紙、指認LINE通訊軟體個人首頁翻拍照片(劉祥豪)2張、
LINE對話紀錄翻拍照片(劉祥豪)1張、指認犯罪嫌疑人紀錄 表暨真實姓名對照表(張淑慧)共4紙、臺中市政府警察局第 一分局偵查隊偵辦謝芳明涉嫌販賣毒品案偵查報告8紙、通 聯調閱查詢單、車輛詳細資料報表各1紙、GOOGLE電子地圖 暨路口監視器錄影畫面翻拍照片(109年9月21日)11張、指認 犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表(白詮諒)共4紙在卷可 稽【見警卷第53-59、83-85、93-99、101、191-203、205、 207、329-333、341-345、373、375-387、389、391、391-4 05、407、407-411、411、415-419、477-481、523、525、5 87-593頁、他卷第9-23、123頁、28971號偵卷㈡第67、69-7 9頁、30381號偵卷第219-225頁】；此外，復有如附表所 示之物扣案可資佐證，其中如附表編號㈠及㈡所示第一級 毒品海洛因白色粉末2包經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果 ，檢出均含有第一級毒品海洛因成分(含包裝袋各1只，驗前 淨重各為0.0833公克、0.2569公克，驗餘淨重各為0.0698公 克、0.2023公克)，亦有衛生福利部草屯療養院109年9月23 日草療鑑字第1090900359號鑑驗書、本院109年度聲搜字第1 435號搜索票各1份、臺中市政府警察局第一分局偵查隊搜索 /扣押筆錄暨扣押物品目錄表(謝芳明)共7紙、GOOGLE電子地 圖暨查獲現場照片4張、扣案物品照片8張、搜索同意書1紙 、臺中市政府警察局第一分局偵查隊搜索/扣押筆錄暨扣押 物品目錄表(張淑慧)共5紙、扣案物品照片15張附卷可查【 見警卷第7-9、209、213-225、245-247、249-255、685、69 7-705頁、臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第29804號偵查 卷宗(下稱29804號偵卷)第53-55、81-89頁】，足認被告2人 之自白與事實相符，堪以採信。
㈡又關於犯罪事實欄㈠及㈡所載被告謝芳明販賣第一級毒品 海洛因犯行，係賺取毒品交易之差額供己施用毒品等情，業 經被告於本院準備程序時供稱：伊賣第一級毒品海洛因給別 人，可以賺取供伊施用海洛因之數量，伊向他人拿海洛因， 伊再放一些糖粉下去稀釋後，再賣給別人等語明確(見本院 卷第110頁)；另就犯罪事實欄所載被告張淑慧販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行，則係將被告謝芳明無償轉讓之第二 級毒品甲基安非他命逕以1,500元代價轉售牟利等情，亦經 被告張淑慧於本院訊問時供稱：案發前一日，被告謝芳明交 付第二級毒品甲基安非他命予伊，係欲供伊施用，白詮諒因 為找不到被告謝芳明，轉而找伊，伊有向白詮諒收取購毒款 1,500元等語甚詳(見本院卷第58頁)，是被告2人主觀上確有 藉由販賣毒品獲取一定利潤之營利意圖，客觀上亦有獲利之 事實，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告謝芳明前揭販賣第一級毒品 與轉讓禁藥等犯行及被告張淑慧前開販賣第二級毒品犯行均 堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品，已如前述。是核被告謝芳明就犯罪事實欄㈠及 ㈡部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪，被告謝芳明對於前述各罪販賣前分別持有第一 級毒品海洛因，各基於販賣之目的而持有第一級毒品，均與 意圖販賣而持有第一級毒品罪之要件該當，且各與販賣第一 級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰 ，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪而已 (最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照)。又臺灣臺 中地方檢察署以109年度偵字第29518號併辦意旨書移送併辦 之事實與已本案起訴犯罪事實欄㈡所載部分間，為事實上 同一案件，本院自得併予審究，併予敘明。
㈡又甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，業如前述。是核被告張淑慧所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告張淑 慧販賣前持有第二級毒品甲基安非他命，原係欲供己施用而 持有第二級毒品，其持有甲基安非他命之低度行為，為販賣 甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第 二級毒品，且經行政院衛生署(現改制為衛生福利部)75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類 藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而屬 藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22 條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。嗣雖 又經行政院衛生署(現改制為衛生福利部)公告列為化學合成 類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度 台上字第2259號判決意旨參照)。本案就犯罪事實欄㈢部 分，被告謝芳明轉讓予被告張淑慧之甲基安非他命係屬禁藥 乙節，應堪認定。
㈣按行為人轉讓未達法定應加重其刑之一定數量甲基安非他命 予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒 品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件， 應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處(最高 法院109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照)。查關於 犯罪事實欄㈢所載被告謝芳明轉讓禁藥甲基安非他命予被
告張淑慧部分，綜據被告謝芳明於本院訊問時供稱：伊遭查 獲當日即109年9月22日15時30分許，在伊住所也無償給被告 張淑慧施用甲基安非他命，數量只能供其施用1次而已等語( 見本院卷第54-55頁)，復於本院審理時陳稱：伊轉讓予被告 張淑慧之甲基安非他命數量未超過1公克等語(見本院卷第26 8頁)；又證人即被告張淑慧於偵訊時證稱：伊於109年9月22 日15、16時許，在被告謝芳明住所，以燒烤玻璃球吸食器方 式施用甲基安非他命，被告謝芳明將玻璃球吸食器放在桌上 ，其內有甲基安非他命，伊加以施用，被告謝芳明免費給伊 施用等語【見28971號偵卷㈡第17-19頁】，均一致陳述被告 謝芳明轉讓予被告張淑慧之禁藥數量僅供其該次施用所需之 數量，並無證據證明已達於行政院依毒品危害防制條例第8 條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1 項第2款、第3款關於第二級毒品在淨重10公克以上。是以， 此部分犯罪事實自無依毒品危害防制條例第8條第6項規定加 重其刑至二分之一之情形，依前述「重法優於輕法」之法理 ，被告謝芳明此部分轉讓甲基安非他命犯行，自應優先適用 藥事法第83條第1項規定處斷。是核被告謝芳明就犯罪事實 欄㈢部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 ㈤觀諸被告謝芳明於本案各次販賣第一級毒品之時間，已相隔 一日，則被告謝芳明各次販賣第一級毒品犯行具有相當獨立 性，依一般社會健全觀念，不能認係包括一行為之接續犯。 又被告謝芳明就前揭所犯2次販賣第一級毒品與1次轉讓禁藥 等犯行，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成 罪，依社會通念，應認為數罪評價，始符合刑罰公平原則。 是被告謝芳明所犯前揭2次販賣第一級毒品與1次轉讓禁藥等 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈥刑之加重、減輕事由：
⒈被告謝芳明曾於102年間，因施用第二級毒品案件，經本院 以102年度簡字第292號判決判處有期徒刑6月確定(下稱第1 案)；復因施用毒品案件，經本院以102年度訴字第1346號判 決判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定(下 稱第2案)；又因販賣第二級毒品等案件，經本院以102年度 訴字第1628號判決判處有期徒刑6月、3年7月及3年9月，被 告謝芳明上訴，復經臺灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分 院)以103年度上訴字第340號判決上訴駁回，不得易科罰金 部分應執行有期徒刑4年6月確定(下稱第3案)；再因施用毒 品案件，經本院以102年度訴字第1679號判決判處有期徒刑7 月、6月確定(下稱第4案)，前揭第1案至第4案另經臺中高分 院以103年度聲字第1587號裁定應執行有期徒刑6年10月確定
，而於107年11月2日縮短刑期假釋並付保護管束，且於109 年1月28日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢之前科， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第 23-39頁)，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，審酌被告謝芳明本案 所涉犯罪類型與前開第3案相同，並非一時失慮、偶然發生 ，而前罪之徒刑執行無成效，被告謝芳明對於刑罰之反應力 顯然薄弱，且被告謝芳明並無司法院大法官釋字第775號解 釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條 規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之 情形(最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照)，爰依 刑法第47條第1項規定加重其刑(法定本刑為死刑或無期徒刑 部分除外)。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被 告謝芳明就本案犯罪事實欄㈠㈡所載販賣第一級毒品犯行 與被告張淑慧就本案犯罪事實欄所載販賣第二級毒品犯行 ，業於警詢、偵訊、偵查中羈押訊問、本院訊問、準備程序 及審理時均自白不諱【謝芳明部分：見警卷第17-45、47-51 、77-81頁、28971號偵卷㈡第23-31頁、聲羈卷第29-30頁、 本院卷第53-55、109-110、268頁；張淑慧部分：見警卷第5 63-571頁、28971號偵卷㈠第383-385頁、28971號偵卷㈡第1 5-21頁、聲羈卷第44-45頁、本院卷第58-59、110-111、268 頁】，揆諸上開規定，應認被告2人於偵查及審理中就本案 各自所涉販賣第一、二級毒品犯行已自白犯行，爰依毒品危 害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；又針對被告謝芳 明所犯前揭販賣第一級毒品犯行，除依前述法定本刑死刑或 無期徒刑部分，不得再依刑法第47條第1項規定加重外，就 此部分犯行同有上開累犯加重，及毒品危害防制條例第17條 第2項關於偵查與審理中自白減輕其刑規定之適用，應依刑 法第71條第1項之規定，先加後減。
⒊又按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言
(最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。經查， 本案被告謝芳明前於警詢及偵訊時均供稱其所販賣第一級毒 品海洛因之來源係向王世男(綽號「阿南」)所購買等語【見 警卷第35-41頁、28971號偵卷㈡第27-30、215-217、257-25 9頁】，又被告張淑慧則於警詢及偵訊時均供稱其販賣予白 詮諒之第二級毒品甲基安非他命來源係被告謝芳明無償轉讓 等語【見警卷第567-571頁、28971號偵卷㈠第385頁、28971 號偵卷㈡第16-20頁】，前經臺中市政府警察局第一分局函 覆稱：本案確有依據被告謝芳明供述其所販賣之第一級毒品 來源係向王世男所購得等情，而於109年11月3日持本院核發 之搜索票查獲另案被告王世男，該員所涉販賣第一級毒品罪 嫌部分復經該分局於109年11月27日以中市警一分偵字第000 0000000號刑事案件報告書移送臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查；又警方於查獲被告張淑慧販賣第二級毒品甲基安非他 命前，尚未查知渠毒品來源係向被告謝芳明所取得，而於查 獲被告2人到案後，始經被告張淑慧供述得知係由被告謝芳 明所轉讓等情，此有臺中市政府警察局第一分局109年12月1 日中市警一分偵字第1090103364號函暨檢附報告書共2紙、 臺中市政府警察局第一分局偵查隊偵辦王世男涉嫌販賣毒品 案偵查報告19紙在卷可稽【見本院卷第125-128頁、28971號 偵卷㈡第171-207頁】，是本案被告2人前開販賣第一、二級 毒品來源，確實因被告2人個別供出毒品來源，因而查獲另 案被告王世男與被告謝芳明等情無訛，是依前揭說明，被告 2人供出其等毒品來源，既與檢警人員對另案被告王世男與 被告謝芳明發動調查、偵查並因而破獲之間，具有先後且相 當之因果關係，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項之規 定減輕其刑，並就被告張淑慧部分依法遞減輕之；另針對被 告謝芳明所犯前揭販賣第一級毒品犯行，除依前述法定本刑 死刑或無期徒刑部分，不得再依刑法第47條第1項規定加重 外，就此部分犯行同有上開累犯加重，及毒品危害防制條例 第17條第1、2項關於供出毒品來源而查獲、偵查與審理中自 白等減輕其刑規定之適用，應依刑法第71條第1項之規定， 先加後減。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告2人上揭犯罪情 節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫 之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，附此敘明。 ⒋再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由
者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑。販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。基此，倘依其 販賣第一級毒品之犯罪情狀處低於無期徒刑，即足懲儆，並 可達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者，加以考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當， 符合罪責原則(最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參 照)。查被告謝芳明就犯罪事實欄㈠及㈡所載各次販賣第 一級毒品犯行，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，而被告謝芳明販 賣毒品之次數僅有2次，並非廣泛散佈，且各次販賣第一級 毒品之金額，僅為4,000元及2,000元，是被告謝芳明上揭所 為較諸一般大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中 盤」，毒品數量動輒數十公斤或數百公斤，犯罪情節仍屬輕 微，足見被告謝芳明販毒所得非鉅，衡情若就其販賣第一級 毒品之犯行，逕論以無期徒刑，尚嫌過重，實有悖罪責原則 。本院因認被告謝芳明所涉販賣第一級毒品部分之犯罪情狀 相較於其重刑，客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫 恕，爰就此部分販賣第一級毒品犯行依刑法第59條規定減輕 其刑；又被告謝芳明除依前述法定本刑死刑或無期徒刑部分 ，不得再依刑法第47條第1項規定加重外，就此部分犯行同 有上開累犯加重，及毒品危害防制條例第17條第1、2項關於 供出毒品來源而查獲、偵查與審理中自白等減輕其刑規定與 刑法第59條減輕其刑規定之適用，應依刑法第70條與第71條 之規定，先加後遞減之。
⒌本案被告張淑慧係於109年9月22日18時15分許，在被告謝芳 明前開住所，經警持本院核發之搜索票執行搜索當時，併同 在場，經警詢問後，被告張淑慧坦承施用第二級毒品甲基安 非他命，而於警詢時主動坦承渠於前開犯罪事實欄所載時 、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予白詮諒，經警調閱路
口監視器，並通知白詮諒到場製作警詢筆錄，因而查證屬實 ，被告張淑慧主動自首警方尚未發覺之販毒行為等情，此有 臺中市政府警察局第一分局109年12月1日中市警一分偵字第 1090103364號函暨檢附職務報告書共2紙在卷可稽(見本院卷 第125-128頁)，顯見被告張淑慧係於有偵查犯罪職權之機關 或個人發覺其犯罪前，主動向承辦警員自首其販賣第二級毒 品犯行，核與自首成立之要件相符，爰依刑法第62條前段規 定減輕其刑，並依法遞減之。
⒍至辯護人雖為被告2人辯護稱：就被告謝芳明涉犯之轉讓禁 藥與被告張淑慧所涉犯販賣第二級毒品等犯行，均請依刑法 第59條規定減輕其刑云云(見本院卷第270、271頁)，本院審 酌被告謝芳明知悉施用毒品除戕害自身健康，對社會亦造成 潛在風險，而毒品、禁藥流通散布將對國人健康、社會安寧 產生重大危害，猶轉讓禁藥予被告張淑慧，比較被告謝芳明 此部分犯罪情狀及轉讓禁藥罪之法定最低刑度，難認有何客 觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑 期猶嫌過重之情形存在；又針對被告張淑慧所涉販賣第二級 毒品犯行部分，業已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1 項、刑法第62條等規定加以減輕其刑，已可處有期徒刑10月 以上之刑度，衡以販賣第二級毒品侵害國民健康法益，戕害 購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度 危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之 效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心 生投機、甘冒風險販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的 ，被告張淑慧本案販賣第二級毒品次數雖僅有1次，販賣價 格為1,500元，倘再依刑法第59條規定減輕其刑，將與其所 涉罪責顯不相當；此外，亦無其他情狀顯可憫恕之情形，本 院因而認被告謝芳明所涉轉讓禁藥與被告張淑慧所涉販賣第 二級毒品等犯行部分，均不再依刑法第59條規定減輕其刑， 併予敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視毒品對社會秩 序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，其中販 賣毒品之行為情節尤重，更應嚴加非難，竟各自為本案販賣 第一、二級毒品或轉讓禁藥等犯行，肇生他人施用毒品之來 源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，所為實 應嚴厲非難；惟念及被告2人犯後坦認犯行，並積極配合警 方查獲毒品來源，遏止毒害蔓延，犯後態度良好，兼衡被告 謝芳明具國中肄業學歷，之前從事油漆相關工作且家境勉持 之生活狀況；又被告張淑慧具高職畢業學歷，目前在家照顧 女兒所生甫滿月之嬰兒且家境勉持之生活狀況，業據被告2
人陳明在卷【詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度 欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載與個人戶籍資料(完 整姓名)查詢結果內教育程度註記欄之記載，見警卷第17、5 63頁、本院卷第19、21、272頁】等一切情狀，分別量處如 附表「主文」欄所示之刑，另酌以被告謝芳明本案各罪間 整體犯罪關係，所犯之販賣第一級毒品與轉讓禁藥等罪名均 為毒品相關犯罪，並考量行為人復歸社會可能性，併就被告 謝芳明部分定其應執行刑，以示懲儆。
㈧至辯護人雖為被告張淑慧辯護稱：請求給予緩刑之宣告云云 (見本院卷第272頁)，惟按刑罰之主要目的乃在於公正地報 應行為人之罪責，並以刑罰之公正報應，威嚇社會大眾而生 嚇阻犯罪之一般預防功能，且善用執行刑罰之機會，從事受 刑人之矯治工作，而收教化之個別預防功能，因而刑罰應該 是符合相當原則之公正刑罰，不可過份強調威嚇社會大眾之 一般預防功能，或是過份強調教化犯罪人之個別預防功能， 而輕易破壞刑罰公正報應之本質。查被告張淑慧雖前未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可憑(見本院卷第41-42頁)，然斟酌被告 張淑慧販賣毒品予他人，影響社會秩序情節嚴重，且助長毒 害流通，實不足取，依其犯罪情節及生活狀況，難認對其所 宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受刑罰執行以 收警惕制裁效果之必要，爰不予宣告緩刑，併予敘明。 ㈨按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。犯毒品 危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、 第19條第1項定有明文；次按供犯罪所用、犯罪預備之物， 屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段規定 有明文；再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有 特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 、第3項分別揭櫫明確。再按以營利為目的販入毒品，經多 次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如 併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販 賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒 品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各 次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬(最高法院105年度台上字第21 74號判決意旨參照)。經查：
⒈扣案如附表編號㈠及㈡所示第一級毒品海洛因2包(含包裝
袋各1只)，經送請衛生福利部草屯療養院指定鑑驗後，檢出 含第一級毒品海洛因成分(含包裝袋各1只，驗前淨重各為0. 0833公克、0.2569公克，驗餘淨重各為0.0698公克、0.2023 公克)，業如前述，此部分扣案毒品為被告謝芳明所有供本 案販賣後所賸餘毒品，業據被告謝芳明於本院訊問時陳述明 確(見本院卷第110頁)，爰依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定，於最末次販賣第一級毒品罪名項下併同諭知沒收 銷燬之。又用以盛裝上開毒品之包裝袋，因與盛裝之毒品在 物理上無法析離，自應視為毒品之部分，亦依毒品危害防制 條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。至鑑 驗而耗用之毒品既已滅失，則毋庸再為沒收銷燬之宣告，併 予敘明。
⒉扣案如附表編號㈢至㈩所示之物均為被告謝芳明所有，其 中如附表編號㈢及㈣所示行動電話各1支均係供被告謝芳 明與購毒者聯繫毒品交易細節所使用；又如附表編號㈤至 ㈩所示之物均係被告於本案販賣毒品過程中，分裝、稀釋、 秤量毒品重量加以使用等情，業據被告謝芳明供承在卷(見 本院卷第55、110頁)，核屬供被告謝芳明犯本案販賣第一級 毒品犯行使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，宣告沒收。
⒊扣案如附表編號所示行動電話1支為被告張淑慧所有， 供其與購毒者白詮諒聯繫本案交易細節所使用，業據被告張 淑慧供承在卷(見本院卷第58、110頁)，核屬供被告張淑慧 犯本案販賣第二級毒品犯行使用之物，爰依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，宣告沒收。
⒋被告謝芳明就本案販賣第一級毒品犯行，確有分別向購毒者 劉祥豪及朱永宏收受購毒款4,000元及2,000元等情，業為被 告謝芳明所自承(見本院卷第54、109頁)，堪認本案犯罪所 得已歸被告謝芳明取得，雖未扣案，然係被告謝芳明犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪所得財物，不 問其中成本若干，利潤多少，爰依刑法第38條之1第1項前段 及第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
⒌被告張淑慧就本案販賣第二級毒品犯行，確有向購毒者白詮 諒收受購毒款1,500元等情，業經被告張淑慧供承明確(見本 院卷第110頁)，是前揭犯罪所得既係被告張淑慧犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪所得財物，且未扣 案，本應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒 收及追徵其價額；惟被告張淑慧前已央請其胞兄張金郎繳回 前開犯罪所得至公庫，此經證人張金郎於偵詢時證述明確【
見28971號偵卷㈡第105-106頁】，且有臺灣臺中地方檢察署 扣押物品清單、臺灣臺中地方檢察署贓證物款收據、被告/ 第三人自動繳交犯罪所得通知書各1紙附卷供參【見28971號 偵卷㈡第127、128、129頁】，則不問其中成本若干，利潤 多少，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，就該繳回之實際 犯罪所得1,500元，宣告沒收。
⒍至扣案如附表編號㈢至㈥所示第二級毒品甲基安非他命各 1包(含包裝袋各1只)，經衛生福利部草屯療養院鑑驗後，檢 出結果均含第二級毒品甲基安非他命成分【相關驗前淨重及 驗餘淨重均詳如附表編號㈢至㈥「品名」欄所載】，此有 衛生福利部草屯療養院109年9月23日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書1份附卷供參(見警卷第7-9頁)，然前揭扣案物與如 附表編號㈠及㈡所示之物，均係被告謝芳明所有供施用毒 品使用，業經被告謝芳明陳明在卷(見本院卷第55頁)，與本 案均無關連；又扣案如附表編號㈦所示行動電話1支，則 係被告張淑慧所有之物，然未作為本案販賣毒品聯繫使用， 亦經被告張淑慧陳述明確(見本院卷第58、265頁)，均與本 案並無關連，且無證據足認此部分扣案物係供被告2人為本 案各該犯罪所用或預備使用之物，亦無證據足資認定係被告 2人因本案前開犯罪所得或所生之物，爰均不予宣告沒收，