臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第2701號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 楊家昇
選任辯護人 繆昕翰律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第28942號），本院判決如下：
主 文
楊家昇販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年捌月。扣案之行動電話壹支（插置使用0000000000門號SIM卡壹張）、藥鏟壹支、夾鏈袋壹包，均沒收。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零伍玖公克），沒收銷燬之。
犯罪事實
一、楊家昇平時持用所有之行動電話（插置使用門號0000000000 門號SIM卡），以LINE通訊軟體暱稱「阿洋」與廖滄耀聯絡 。而廖滄耀為警查獲施用第一級毒品犯行後，配合警方查緝 ，與楊家昇所持用之上揭行動電話聯繫欲購買第一級毒品海 洛因，詎楊家昇明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於 販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國109年9月22日12時許 ，以LINE通訊軟體與廖滄耀聯繫，廖滄耀佯裝欲向楊家昇購 買新臺幣（下同）2000元之第一級毒品海洛因，2人並相約 在臺中市○區○○路0段000號12樓之1214室楊家昇住處樓下 見面。嗣於同日下午4時40分許，廖滄耀駕駛車牌號碼000-0 000號自用小客車抵達現場，楊家昇即進入車內，將第一級 毒品海洛因1包（即扣押物目錄表編號3）交與廖滄耀，廖滄 耀則將2000元交給楊家昇。楊家昇下車後欲返回住處時，為 警埋伏當場查獲，並經其同意，前往其位在臺中市○區○○ 路0段000號12樓之1214室之住處搜索，扣得楊家昇交予廖滄 耀之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.059公克），暨其住 處內之夾鏈袋1包、藥鏟1支及手機1支，其販賣第一級毒品 行為因而未遂。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰 分局後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審
判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判 決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用被告以外之 人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、被告及其辯護人等 於本院審理中予以提示並告以要旨，各經檢察官、被告及其 辯護人表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於 言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審 酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之 情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均 具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非 供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出 於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力 。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程 序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦 無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證 據之調查、辯論，被告等於訴訟上之程序權即已受保障，故 各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱（見警卷第7頁至第13頁、偵字第28942號卷第65頁至第 67頁、第151頁至第152頁、本院卷第59頁至第61頁、第147 頁、第218頁），核與證人廖滄耀於警詢、偵訊中證述之情 節大致相符（見他字第7816號卷第13頁至第15頁、第7頁至 第8頁、第21頁至第24頁、第15頁至第19頁、偵字第28942號 卷第69頁至第70頁），並有證人廖滄耀與被告之對話紀錄譯
文、翻拍照片在卷可參（見警卷第37頁至第38頁、第43頁至 第48頁），經核上開對話內容，均對話簡短，言語曖昧，係 在確認所在位置、相約地點後，即結束通話，或提及「怎麼 還有白的」、「白的去摻的」、「十點半有一點點再來」之 暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話；又扣案之被告交付 與證人廖滄耀之灰白色粉末1包，經送往衛生福利部草屯療 養院鑑定，鑑定結果含第一級毒品海洛因成分一節，有衛生 福利部草屯療養院109年9月23日草療鑑字第1090900354號鑑 驗書、員警109年9月23日、109年12月7日職務報告暨檢附之 資料附卷可憑（見28942號卷第73頁至第75頁、本院卷第223 頁至第277頁），參酌上開通聯之時間及扣案之第一級毒品 ，核與證人廖滄耀之上開證述內容有相當之關聯性，足以補 強及擔保其證述被告有於上開時、地販賣第一級毒品之真實 性，是證人廖滄耀之證述應堪採信。此外，復有贓物認領保 管單、現場蒐證照片共21張、指認犯罪嫌疑人紀錄表【廖滄 耀指認楊家昇】、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣案物照片等在卷可稽（見警卷第35頁 、第39頁至第41頁、第101頁至第109頁、第63頁至第65頁、 第71頁至第77頁、第95頁），足認被告之自白確與事實相符 ，堪以採信。
二、按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品 讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價 之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思， 並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為， 設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行 為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他 人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號 、104年度台上字第435號刑事判決意旨參照）。本件被告所 為販賣第一級毒品與證人廖滄耀之行為，屬有償行為，被告 並在特定約定地點交付毒品、收取價款，足見被告確有欲販 賣第一級毒品而獲利，其應係基於意圖營利之犯意而販賣第 一級毒品，至為灼然。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依 法論科。
參、論罪科刑
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣。於俗稱「釣魚」 或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣
，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營 利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易 ，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣 行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字 第3427號判決意旨參照）。本案既係員警以「釣魚」方式， 由證人廖滄耀與被告聯絡購買海洛因事宜，被告在上址交易 地點向證人廖滄耀收取毒品價款、交付毒品，返回住處時， 為警予以逮捕，證人廖滄耀係配合警方辦案而無實際買受毒 品之真意，事實上不能真正完成買賣，是核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未 遂罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為其販賣 海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重、減輕
(一)被告前於104年間，因施用毒品、竊盜、搶奪等案件，經臺 灣南投地方法院104年度審訴字第158號判決判處有期徒刑9 月、本院104年度訴字第574號判決判處有期徒刑3月、1年 1月、104年度審易字第2194號判決有期徒刑9月、104年度審 訴字第1076號判處有期徒刑1年2月、104年度審易字第2934 號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定，上開案件經本院以 105年度聲字第1407號裁定應執行有期徒刑4年10月確定，於 108年7月3日縮短刑期假釋出監，於109年1月16日縮刑期滿 ，視為刑之執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，為累犯，且其本案所犯之罪與上開構成 累犯之前案均與毒品相關，罪質相近，可見前案執行無成效 ，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，除法定本刑為死刑或無 期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加 重其刑。
(二)被告已著手於販賣犯行之實施，惟向被告購毒之證人廖滄耀 無實際購毒意願，而因員警誘捕偵查而查獲，被告事實上不 能真正完成毒品買賣之行為，未生販售予他人之犯罪結果， 屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。(三)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，被告於偵查 中及審理中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，減輕其刑。
(四)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，
應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特 殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而販賣第一級 毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣3千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期 徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，不可謂不重。於 此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀， 是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及 比例原則（最高法院102年度台上字第2513號判決意旨參照 ）。又法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法 定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑；若有二種以上法定減輕事由，仍應先 依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時， 始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字 第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告 所犯販賣第一級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品 惡習，其行為固無足取，被告依刑法第25條第2項未遂犯之 規定及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其最低刑 度達7年6月以上，而被告販賣第一級毒品為1次，向其購毒 者僅為證人廖滄耀1人，該次販賣第一級毒品之數量非鉅， 交易價格為2,000元，可得獲利尚非甚高，且本件係警方誘 捕查獲，毒品業已扣案並未流出而由他人施用或擴散，是被 告之惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間 顯然有別，就被告如不論其情節輕重，遽處以最低刑度，仍 屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情 狀，顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。(五)被告有前揭各減輕事由，爰依法先加重後減輕之。又犯毒品 危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同 條例第17條第1項定有明文。被告為警查獲後，雖於警詢、 偵訊時供陳其毒品來源為「林志軒」之人，惟查緝過程中遭
林志軒駕車逃逸，至偵查未果一節，有臺中市政府警察局霧 峰分局偵查隊110年1月5日職務報告附卷可憑（見本院卷第 221頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此 敘明。
三、爰審酌被告無視於毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕 毒品犯罪之禁令，明知因施用毒品而散盡家財、連累家人， 或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕害國人身體健康 及危害社會安全之虞，仍為本件販賣第一級毒品之行為，所 為實值非難，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，本件販賣毒品 金額、數量非大，被告犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟 狀況等一切情狀（見本院卷第219頁），量處如主文所示之 刑。
肆、沒收部分
一、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。 查扣案之灰白色粉末1包（驗餘淨重0.059公克），經送往衛 生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果含第一級毒品海洛因成 分等情，有該院109年9月23日草療鑑字第1090900354號鑑驗 書在卷可參（見偵字第28942號卷第73頁），屬第一級毒品 ，為被告販賣予證人廖滄耀而為警查獲，爰依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。二、犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定 有明文。扣案之行動電話1支（插置使用0000000000門號SIM 卡1張）、藥鏟1支、夾鏈袋1包為被告所有、供本案販賣毒 品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官洪志明到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 鍾堯航
法 官 王怡蓁
法 官 李婉玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張珮琦
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。