臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第2640號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 劉鎮威（英文名LOW ZHEN WEI，馬來西亞國籍）
選任辯護人 金湘惟律師（法扶律師）
蘇仙宜律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第16690號），本院判決如下：
主 文
劉鎮威（英文名LOW ZHEN WEI)共同販賣第二級毒品甲氧基甲基安非他命，未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月；扣案如附表編號一之⑴所示之手機，沒收；扣案如附表編號三所示之毒咖啡包，均沒收銷燬之。又共同持有第三級毒品純質淨重五公克以上，累犯，處有期徒刑捌月；扣案如附表編號六所示之毒咖啡包，均沒收銷燬之；扣案如附表編號一之⑴所示手機及編號二、四至五所示之毒咖啡包，均沒收。應執行有期徒刑貳年捌月，沒收部分併執行之，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。 事 實
一、劉鎮威（馬來西亞國籍，英文名LOW ZHEN WEI）明知內含甲 氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，及硝甲 西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西 泮、依替唑侖等成分之毒咖啡包及愷他命，各屬毒品危害防 制條例第2條第2項第2、3、4款所定第二、三、四級毒品， 不得非法販賣、持有（第3、4級毒品不得持有純質淨重達5 公克以上），另愷他命係同條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品，亦不得非法販賣或持有純質淨重達5公克以上 ，因逾期居留我國，為牟取生活花費而貪圖小利，透過姓名 年籍不詳綽號「杰明」之成年男子認識姓名年籍不詳之暱稱 「客家小炒」成年男子（下稱A男），竟與A男及其他不詳姓 名年籍之成年男子，共同基於販賣第二、三級毒品以營利及 持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品 愷他命、4-甲基甲基卡西酮純質淨重5公克以上之犯意聯絡 ，先由A男以通訊軟體「微信」作為與購毒者之交易毒品之 工具，並於民國109年5月27日下午7時許，指派不詳姓名年 籍之成年男子至位於臺中市北屯區某處停車場，先將如附表 編號一之⑴所示手機及編號二至六所示之毒咖啡包，均交給
劉鎮威持有，並聽候A男指示進行毒品之交易。俟後，喬裝 買家之員警乃於109年5月28日下午1時47分許，以手機上通 訊軟體「微信」與A男聯繫，佯裝欲以新臺幣（下同）6000 元之價格，向A男購買如附表編號三所示「馬力歐」圖樣之 含第二級毒品甲氧基甲基安非他命毒品及第三級毒品硝甲西 泮等成分之毒咖啡包13包，及相約至位於臺中市北屯區太原 路3段與建和路交岔路口交易；其後，A男隨以即時通訊軟體 facebook與劉鎮威持用如附表編號一之⑴所示手機聯繫，指 示其將持有如附表編號三所示毒咖啡包之其中13包，攜至上 址交付該毒品予購毒者及向購毒者收款；劉鎮威旋於同年月 28日下午3時55分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 ，並攜帶持有如附表編號二至六所示毒品而抵達上址，正欲 與喬裝買家之員警交易上開毒咖啡包之際，為警方當場查獲 而未遂，且警方於同日下午3時55分許，在上址交岔路口， 及於同日下午5時30分許，在臺中市○○區○○路○段000號 ，依法對其及上開車輛執行附帶搜索，扣得如附表所示之物 。
二、案經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮臺 中市政府警察局太平分局（下稱太平分局）報告臺中地檢署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法理由，係採擴大適用之立 場，亦可得知。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑或當事人同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件 。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者， 不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議）。查本院以下所引用審判外之 供述證據，檢察官及被告劉鎮威（下稱被告）、辯護人均表 示同意有證據能力（見本院卷第66頁），且於本院言詞辯論
終結前亦未表示異議（見第90-92頁），本院審酌上開供述 證據作成或取得狀況，均無非法或不當取得之情事，亦無顯 不可信之情況，認為以之作為本案之證據均屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、次按非供述證據之物證及書證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；另單純依據客觀狀態所拍攝之 現場照片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠實保存並呈 現該現場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供述證據，無 傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3395號、100年 度台上字第1525號判決意旨參照）。本案判決以下引用之非 供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適 用，且經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證 事實具有自然之關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之 物，依法自得作為證據。
貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠被告於上揭時地，販賣如附表編號三所示「馬力歐」圖樣之 含第二級毒品甲氧基甲基安非他命毒品及第三級毒品硝甲西 泮等成分之毒咖啡包之其中13包，及持有如附表編號二、四 至六所示之第三級毒品愷他命、B4-甲基甲基卡西酮總純質 淨重達5公克以上即31.4978公克及第二級毒品3，4-亞甲基 雙氧甲基安非他命等事實，業據被告於警偵訊及本院審理時 均坦承不諱（見偵卷第23-28、127-129頁；本院卷第63-64 、95頁）。又警方在上揭時地執行附帶搜索後並扣得如附表 編號二至六所示之物，經囑託下列機關鑑定如下： 1.就扣案如附表編號二所示白色結晶物，囑託衛生福利部草 屯療養院鑑定結果，確認均為第三級毒品愷他命，驗前純 質淨重28.2809公克，純度93.2％，純質淨重26.3578公克 ，此有衛生福利部草屯療養院109年6月19日草療鑑字第 0000000000號及109年6月10日草療鑑字第1090600060號鑑 驗書可稽（第179-185頁）。由上，是認被告持有第三級 毒品愷他命純質淨重達5公克以上即26.3578公克。 2.另扣得如附表編號三至六所示之毒咖啡包，經囑託內政部 警政署刑事警察局鑑定結果如後，有該刑事警察局109年8 月20日刑鑑字第1090061248號鑑定書暨扣押物品照片可考 （見偵卷219-223頁）。
⑴就附表編號三所示部分（鑑定編號A1至A20，推估甲氧 基甲基安非他命驗前總純質淨重1.53公克），檢出第二 、三級毒品之甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphe
ta mine、MMA，純度約1％）、微量硝甲西泮（Nimetaz epam）等成分。
⑵就附表編號四所示部分（鑑定編號B1至B18，含4-甲基 甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.67公克），檢出第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethecathinone、 Mephedrone、4-MMC）（純度約2％）、微量之甲基-N， N-二甲基卡西酮（Methy-N，N-Dimethulcathinone）， 第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）等成分。 ⑶就附表編號五所示部分（鑑定編號C1至C20，含4-甲基 甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.96公克），檢出第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-me thylmethecathinone 、Mephedrone、4-MMC）（純度約1％）成分。 ⑷就附表編號六（鑑定編號D1至D7，含4-甲基甲基卡西酮 驗前總純質淨重約0.51公克），檢出第二級毒品3，4- 亞甲基雙氧甲基安非他命（3，4-Methylenedioxymetha mphe tamine、MDMA)，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（ 0-methylm ethecathinone、Mephedrone、4-MMC）（純 度1％），微量第三級毒品依替唑侖（Etizolam）等成 分。
⑸按毒品危害防制條第11條各項所定持有各級毒品之罰則 ，旨在遏止毒品之氾濫蔓延，係為保護國民身心健康此 一社會法益，性質上核屬單一，是以在同時持有抽象上 屬同級毒品惟具體品類相異之情形，因衹一次侵害單一 社會法益，要無複數法益受害之現象，自僅構成單純一 罪。是本件被告既同時持有不同種類之第二級毒品甲基 安非他命、含有MDA成分之搖頭丸，其所觸犯者仍屬同 一「持有第二級毒品」之罪名，並無一行為而觸犯「數 罪名」之情形，而無刑法第55條想像競合犯規定之適用 ，僅構成單純一罪，參照最高法院96年度台上字第6708 號、臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第1161號刑 事判決意旨。依上揭所述，被告同時持有附表編號四至 六所示之第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」，分別為 2.67公克、1.96公克、0.51公克，合計純質淨重5.14公 克，加上附表編號二所示第三級毒品愷他命純質淨重 26.3578公克，總計被告持有第三級毒品純質淨重31. 4978公克。
㈡此外，復有太平分局偵查隊職務報告、太平分局109年5月28 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、太平分 局109年5月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、太平分局查獲涉案毒品案件初步檢驗報告(109年5月
28日)暨採證相片、通訊軟體微信對話截圖照片、現場搜索 、查扣照片、現場交易對話譯文、太平分局偵查隊毒品案件 被告通聯紀錄表、臺中市政府警察局車行紀錄匯出文字資料 、扣押物品清單及扣押物品照片等件可憑（見偵卷第17 -18 、33-69、75-89、94-101、151-152、197-213頁）。據上， 是認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈢再按我國政府公告查禁之第二、三級毒品，量少價昂，且販 賣毒品係違法行為，我國政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝 毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品之罪責甚重，衡情 一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他 人。再者，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」 謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致。查被告參與A男前揭販賣含有上 開第二、三級毒品成分毒咖啡包之交付與收款行為，且每趟 交易中以里程數計算報酬，本件可賺取至少100元報酬，業 據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第64、95頁），足 認被告就販賣上開毒咖啡包犯行，其主觀上與A男及不詳姓 名年籍之成年男子間，彼等有販賣上開毒品犯意聯絡及營利 之意圖甚明。
㈣綜上，本件事證明確，被告上揭販賣附表編號三所示含有第 二、三級毒品之毒咖啡包13包之未遂行為，及持有如附表編 號六所示含第二級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命毒咖 啡包，及持有附表編號二、四至五所示第三級毒品愷他命、 4-甲基甲基卡西酮純質淨重達5公克以上之毒咖啡包行為， 均洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較
㈠被告於109年5月28日行為後，毒品危害防制條例第4條第2項 、第17條第2項等規定，已於109年1月15日總統華總一義字 第00000000000號令修正公布，並自公布後6個月即同年7月 15日施行。其中：①修正前毒品危害防制條例第4條第2項規 定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、第3項規定 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後第2項規定「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」、第3項規定「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金。」。②修正前毒品危害防制 條例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處二年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」，同條第5項
規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以 下有期徒刑，新臺幣30萬元以下罰金。」，修正後同條例第 2項規定「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或 新臺幣20萬元以下罰金。」、修正後同條第5項規定「持有 第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得 併科新臺幣20萬元以下罰金。」。③修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後規定為「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。 ㈡經比較上揭修正前、後規定如下：①同條例第4條第2項、第 3項規定之構成要件未變更，然同條第2項之主刑及得併科罰 金之刑度較修正前提高；同條第3項得併科罰金之刑度較修 正前提高，均應以修正前舊法對被告較有利。②同條例第11 條第2項之構成要件未變更，但提高罰金刑金額，應以修正 前舊法對被告較有利。③同條例第11條第5項規定，就處罰 標準由修正前之「純質淨重20公克以上」，修正為「「純質 淨重5公克以上」，以修正前舊法之處罰標準，對被告較有 利；處罰刑度由修正前之「3年以下有期徒刑，新臺幣30萬 元以下罰金。」，修正為「2以下有期徒刑，新臺幣20萬元 以下罰金。」，自以修正後新法刑度對被告較有利。查本案 被告同時持有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之總純 質淨重為31.4978公克公克，無論新舊法規定，均該當構成 要件，惟舊法刑度為「3年以下有期徒刑，新臺幣30萬元以 下罰金。」，但新法刑度為「2年以下有期徒刑，新臺幣20 萬元以下罰金。」，自以修正後新法對被告較有利。④同條 例第17條第2項規定，依其修正理由「考量原立法之目的， 係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於 歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正明定須於偵 查及「歷次審判中」均自白者，始減輕其刑，解釋上，以修 正前舊法規定對被告較有利。⑤本件綜合上揭比較新舊法之 結果，以採修正前舊法對被告較有利者，依刑法第2條第1項 前段規定，應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4 條第2項、第3項、第11條第2項、第17條第2項規定；另採修 正後對被告有利者者，依刑法第2條第1項但書，應適用裁判 時法即修正後毒品危害防制條例第11條第5項。三、論罪科刑：
㈠按甲氧基甲基安非他命、3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二毒品，不得 非法販賣、持有；另愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮 俱係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品
，依法不得販賣、持有達純質淨重達5公克以上；次按俗稱 「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦 案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買 受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正 完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨）。復按販賣行為之完成與否 ，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院10 7年度台上字第410號判決意旨）。查被告販賣毒品予證人喬 裝買家之員警時，因員警無購毒之真意，事實上不能完成該 毒品買賣行為，僅得成立未遂犯。核被告所為前揭行為，分 別違反修正前毒品危害防制條例第4條第6條、第2項、第3項 之販賣第二、三級毒品未遂罪，及修正前同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪、同條例第11條第5項之持有第三級 毒品純質淨重達5公克以上之罪。其販賣前所持有第二級毒 品甲氧基甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。又依刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務 之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，如被告已知所防禦 或已提出防禦或事實審法院於審判過程中，已就被告所犯變 更罪名之構成要件為實質調查者，縱疏未告知變更法條之罪 名，對被告防禦權之行使即無所妨礙（最高法院93年度台上 字第332號、95年度台上字第4738號判決意旨參照）。經查 ，本院審理被告同時持有附表編號六所示含有第二級毒品之 3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命之毒咖啡包部分，固未併諭 知修正前同條例第11條第2項之罪名，惟起訴書既已記載A男 於109年5月27日下午7時許在臺中市北屯區某處交付如附表 編號二至六所示毒品予被告持有之事實，佐以本院於審理程 序中，復已就持有附表編號六所示其中持有上揭第二級毒品 之犯罪構成事實，對被告加以審理調查訊問，並使被告有辯 解之機會，實質上與踐行告知之義務無異。從而，揆諸前揭 實務見解，本案審理時漏未告知被告上開罪名，對其防禦權 之行使並無實質上之妨礙，併此敘明。被告與A男、姓名年 籍不詳之其他成年男子間，共同參與販賣第二、三級毒品之 犯行、共同持有第二級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命 及持有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮純質淨重達5 公克以上等犯行，彼等有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共 同正犯。
㈡想像競合
1.被告販賣含第二、三級毒品甲氧基甲基安非他命、硝甲西 泮等成分之毒咖啡包未遂行為，係一販賣行為同時觸犯二 個不同罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一
重之販賣第二級毒品未遂罪論斷。
2.被告同時持有第二級3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第 三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮純質淨重達5公克以 上之行為，為同一持有行為觸犯二罪名，為想像競合犯， 依刑法第55條規定，應從一重之持有第三級毒品愷他命純 質淨重達5公克以上之罪論斷。
㈢累犯之加重其刑
按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪 所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定 其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執 行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中 一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一 罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。最高法院104 年度第6次刑事庭會議決議及105年台非字第150號判決意旨 參照。被告前於107年間，因酒後駕車之公共危險案件，經 本院108年度中交簡字第67號判決判處有期徒刑3月確定，並 於108年6月6日以易科罰金執行完畢；另犯詐欺案件，經臺 灣高等法院臺中分院108年度上訴字第2227號判決判處應執 行有期徒刑1年10月，經被告提起上訴，復經最高法院109年 台上字第2658號判決上訴駁回確定。上開二罪刑，嗣經臺灣 高等法院臺中分院109年度聲字第1953號裁定合併應執行有 期徒刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，惟 上揭公共危險案件確定罪刑已於108年6月6日以易科罰金執 行完畢後，其於5年內故意再犯本件販賣第二級毒品未遂及 持有第三級毒品純質淨重達5公克以上等犯行，依前揭說明 ，仍構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑（ 除販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重 外），乃參酌被告甫因公共危險案件執行徒刑完畢不久，其 被訴加重詐欺案件已於109年2月25日經高等法院臺中分院判 決有罪及科刑在案，此節已為其所明知之事，尚不知有所警 惕自省，反而更犯上揭持有第二級毒品及持有三級毒品純質 淨重達5公克以上之罪及販賣第二、三級毒品未遂之罪，是 顯見其漠視法規秩序，對於刑罰執行未生警惕、教化之法效 果，對刑罰執行感受力薄弱，有特別惡性之情，予以加重其 刑，乃符合司法院釋字第775號解釋意旨，而無過苛之情， 附此敘明。
㈣減輕其刑：
1.未遂犯
被告已著手於販賣上開毒品之實行，因喬裝買家之員警主 觀上無購毒真意，事實上無法完成本件毒品交易行為，為
未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其 刑。
2.偵審自白
本件被告就上揭販賣毒品未遂犯行，已分別於偵訊及本院 審理時坦承不諱，詳如前述，應依修正前毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，減輕其刑。
3.上揭加重、減輕其刑部分，依刑法第71條及第66條之規定 ，先予加重後減輕之。
4.未查獲毒品上手，無毒品危害防制條例第17條第1項規定 之適用。
查被告供稱本件毒品來源為暱稱「客家小炒」之成年人乙 節，此經本院向檢警函詢有無因被告上開供述而查獲上手 暱稱「客家小炒」之人，惟經函覆稱未因其供述而查獲上 手之情形，此有臺中地檢署函文及臺中市政府警察局太平 分局函文可佐（見本院卷第39-41頁），是本件無因被告 供述而查獲毒品來源之情，自無依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減刑或免刑之適用，附此敘明。
5.無刑法第59條規定之適用：
關於辯護人請求依刑法第59條酌減其刑云云。然按刑法第 59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫 恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用； 如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後 ，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由， 仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再 依刑法第59條規定酌減其刑。又量刑固屬法院自由裁量之 職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之 ，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應 性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59 條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始 有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白 犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之 標準，不得據為酌量減刑之理由。最高法院88年度台上字 第1862號、94年度台上字第9號判決意旨參見。經查，本 案被告所為上揭販賣第二、三級毒品及各持有第三級毒品 愷他命、4-甲基甲基卡西酮之純質淨重達5公克以上之犯 行，對我國社會安全秩序維護及各國國民健康危害至鉅， 嚴重影響社會治安，更為萬國之罪，而為各國所不容而懸 為厲禁，本應嚴加非難；又被告為馬來西亞籍之外國人， 以觀光名義入境我國，卻不遵守我國法令，且其曾到愛爾
蘭留學，受有大學畢業之教育程度，業據被告自述明確（ 見本院卷第95頁），屬高知識者、智識健全之成年人，自 應對世界各國嚴格查緝持有、販賣毒品等犯行，應知詳明 ，卻意圖牟利，自共犯A男收受第三級毒品愷他命及4-甲 基甲基卡西酮純質淨重達26.3578、5.14公克公克之多而 持有，及協助共犯A男販賣含有第二、三級毒品之毒咖啡 包達十多包，數量非微，是其前揭行為已對我國社會秩序 危害甚深，又販賣第二級毒品罪，依修正前規定之法定最 輕本刑為7年以上有期徒刑，因其為未遂及於警詢及審判 中均自白，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第 17條第2項及刑法第66條之規定為減輕其刑後，其法定最 低刑度已減輕至1年9月以上之有期徒刑；另持有第三級毒 品純質淨重達5公克以上之法定最輕本刑為2年以下有期徒 刑，客觀上實難足以引起一般同情而顯可憫恕，認為科以 上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀。執此，自無再依 刑法第59條規定而對被告為酌量減輕其刑之適用。另被告 之辯護人辯稱被告由祖父母隔代教養、育有一子等情，均 屬刑法第57條所定於法定刑內科刑輕重之事項，而非屬該 條文規定酌量減刑之理由，併予指明。
㈤被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈥爰審酌被告係馬來西亞籍之外國籍成年人，受有大學畢業之 教育程度，理應深知各類毒品乃係各國查禁之違禁物，屬於 萬國之罪，此毒品戕害施毒者之身體健康甚深，對社會秩序 安全破壞甚巨，竟無視我國政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為 上揭販賣毒品及持有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮 達純質淨重26.3578及5.14公克之犯行，將致購毒之人沈迷 於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，甚者有滋生 其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害性，所為 誠值非難；惟念及其犯後坦承犯行，販賣數量非少，但可獲 報酬不高；兼衡被告自述其大學英語系畢業，在台灣沒辦法 工作，經濟收入來源係擔任UBER司機，已訂婚，有3歲小孩1 名由其奶奶照顧，父母已離婚，經濟狀況不好等情（見本院 卷第95頁），並考量其犯罪動機、目的、手段等一切情狀， 各量處如主文所示之刑。並審酌被告犯罪期間、販賣金額或 持有毒品數量、手段方式、違反法義務目的與程度、對被告 懲戒與教化預期效用及比例原則，合併定如主文所示應執行 之刑，以資懲儆。
㈦又被告係馬來西亞籍之外國人，現為逾期居留我國，此經被 告所坦認明確，亦有上開資料可憑，依刑法第95條規定，其 於刑之執行完畢或赦免後，應予驅逐出境。
四、沒收部分
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限 。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級 ，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除 就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外 ，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品 ，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理 由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第 1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、 四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純 質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之 犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，又同 條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」， 係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援 用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之 規定沒收之(最高法院99年度臺上字第338號、98年度臺上字 第6117號、96年度臺上字第884號判決意旨參照)。 ㈠扣案附表編號一之⑴所示手機1支，係被告持以供其與共犯A 男聯繫收受如附表編號二至六所示之毒品，及聯繫交易如附 表編號三所示毒品所用之物，此據被告坦認在卷（本院卷第 92頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒 收。
㈡扣案之附表編號三所示之物，經檢驗含有第二、三級毒品甲 氧基甲基安非他命、硝甲西泮等成分，且供被告販賣之物， 亦屬違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於販 賣第二級毒品未遂罪刑項下，均宣告沒收銷燬之。又該咖啡 包內同時混合上開第三級毒品，及包裝上開毒品之外包裝袋 ，難與上開殘留毒品為析離，也無特別析離實益與必要性， 應一併沒收銷燬之；至檢驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不 另宣告沒收銷燬。
㈢1.扣案如附表編號二所示之物，經鑑定均為愷他命，且純質 淨重達26.3578公克；2.另如附表編號四至六所示之物，經
鑑定均含有4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重各計2.67、 1.96、0.51公克，總計純質淨重達5.14公克，有前揭鑑驗書 可稽，該當毒品危害防制條例第11條第5項規定所處罰之犯 罪行為，揆諸前揭說明，不屬同條例第18條第1項後段應依 行政程序沒入銷燬之範圍，亦屬不受法律保護之違禁物；是 以，⑴就附表編號四至五所示部分，應依刑法第38條第1項 之規定，均沒收之，因附表編號四至五所示毒咖啡包內同時 混合其他毒品而無特別析離之必要，及包裝上開毒品之外包 裝袋，難與上開殘留毒品為析離，也無特別析離之實益與必 要，宜視同一違禁物，一併沒收銷燬之；至檢驗耗損部分之 毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。⑵另附表編號六部分 ，含有第二級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分，依同條例第18條第1項前段規 定沒收銷燬之，惟此毒咖啡包內同時混合第三級毒品依替唑 侖及4-甲基甲基卡西酮（原依刑法第38條第1項規定沒收） 等成分，實無特別析離之必要，及包裝上開毒品之外包裝袋 ，難與上開殘留毒品為析離，也無特別析離之實益與必要， 應視同上開毒品一部，併為沒收銷燬之；至檢驗耗損部分之 毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈣本件被告販賣上揭毒品，雖可獲取每趟至少100元之報酬， 但尚未收取該報酬，自無實際犯罪所得，本院自不予宣告沒 收。如附表編號七所示現金，無證據證明與本案上揭犯罪有 關聯，本院亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6條、第2項、第3項、第11條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第11條第5項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2項第1項、第11條、第28條、第25條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第95條，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 李進清
法 官 簡志宇
法 官 張德寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃麗靜
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以