臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第1281號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蔡宗岦
選任辯護人 謝尚修律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第3784號、109年度偵字第5574號），本院判決如下：
主 文
蔡宗岦犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年拾月。
犯罪事實
一、蔡宗岦明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟與通訊 軟體暱稱「龜仙人」（真實姓名年籍不詳，且無證據證明為 未滿18歲之人）共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡 ，以其所有之IPhone6S手機（插用門號0000000000號SIM卡 ）作為與「龜仙人」聯絡之工具，分別為下列犯行： ㈠於民國108年5月22日16時34分許至17時4分許止，由「龜 仙人」以通訊軟體「微信」與張宇婷聯繫交易毒品之數量 、價格及交易地點後，即由「龜仙人」指示蔡宗岦於同日 17時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號銀色自小客車，至 臺中市○○區○○街○○○○○街00號之「太原停車場」 ，由張宇婷進入該自小客車後座，以新臺幣（下同）3400 元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重1.98公克， 驗餘淨重1.8004公克）予張宇婷，並當場收取價金3400元 ，蔡宗岦從中分得250元之報酬，其餘價金則歸「龜仙人 」所有。
㈡於108年5月26日21時40分前某時，由「龜仙人」以通訊軟 體「微信」與陳政儒聯繫交易毒品之數量、價格及交易地 點後，陳政儒即於同日21時40分許致電其女友曾郁婷代為 前往拿取毒品，「龜仙人」亦指示蔡宗岦於同日21時50分 許，駕駛上開自小客車，至臺中市北區梅川東路3段80巷 口，由曾郁婷進入該自小客車後座，以3400元之價格，販 賣第三級毒品愷他命1包（毛重2.04公克，驗餘淨重1.847 7公克）予曾郁婷，惟價金則賒欠尚未收取。
嗣因警方於108年5月22日17時15分許，在臺中市○○區○○ ○街00號前，見張宇婷形跡可疑將其攔查，當場扣得其甫購 得之上開第三級毒品愷他命1包，始循線查悉上情。二、案經臺中市政府警察局第二分局移請臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本案下列所引用被告蔡宗岦以外之人於審判外之陳述，並無 符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、 被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其 內容，而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情事，惟並未對證據能力表示異議，本院審酌上開陳述作 成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當 ，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3 次刑事庭會議決議意旨，應具有證據能力。另卷附之非供述 證據部分，均屬物證而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則 所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事 訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之 情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力 ，合先敘明。
二、得心證之理由：
㈠上開犯罪事實業據被告於本院審理中坦認不諱，核與證人張 宇婷、曾郁婷、陳政儒、車牌號碼000-0000號自用小客車之 原車主歐清海及其妻子陳素幸、駿升汽車商行負責人陳俊瑋 之證述相符，並有108年5月28日員警職務報告書1份、108年 5月22日路口監視器及停車場監視器畫面截圖15張（證人張 宇婷）、108年5月26日路口監視器及現場蒐證錄影畫面截圖 5張（證人曾郁婷）、證人張宇婷遭查獲現場照片2張及扣案 之毒品照片3張、證人張宇婷持用之門號0000000000號行動 電話翻拍照片11張、證人曾郁婷遭查獲現場照片2張及扣案 之毒品照片3張、證人曾郁婷與證人陳政儒之行動電話通訊 軟體FaceTime通訊紀錄截圖6張、車牌號碼000-0000號自用 小客車之車號查詢汽車車籍資料1份、108年11月13日員警職 務報告書1份、證人陳俊瑋108年11月13日指認犯罪嫌疑人紀 錄表、犯罪嫌疑人指認表、被指認人真實年籍資料一覽表各 1份、駿升汽車商行之商業登記基本資料1份、被告蔡宗岦於 108年4月21日簽立之車牌號碼000-0000號自用小客車中古汽 車買賣合約書影本1份暨被告蔡宗岦之汽車駕駛執照影本1份 、證人歐清海與駿升汽車商行陳俊瑋於108年2月19日簽立之 委託書影本1份、車牌號碼000-0000號自用小客車之汽車新 領牌照登記書影本、行車執照影本、證人歐清海之身分證及 健保卡影本各1份、證人陳素幸提供之通訊軟體LINE與暱稱 「瑄瑄」之對話紀錄翻拍照片2張（見108年度他字第4750號 卷第7至9頁、第11至19頁、第21至23頁、第31至43頁、第57
至65頁、第77頁、第93至95頁、第119至123頁、第185至189 頁、第199頁、第201至205頁）；109年1月15日員警職務報 告書1份、證人張宇婷之臺中市政府警察局第二分局受搜索 同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據影 本各1份（執行時間：108年5月22日17時15分許；執行處所 ：臺中市○○區○○○街00號前）、衛生福利部草屯療養院 108年6月11日草療鑑字第1080500532號鑑驗書1份、證人曾 郁婷之臺中市政府警察局第二分局受搜索同意書、第二分局 文正派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 影本各1份（執行時間：108年5月26日21時45分許；執行處 所：臺中市北區梅川東路3段80巷口）、衛生福利部草屯療 養院108年6月11日草療鑑字第1080500528號鑑驗書1份（見 109年度偵字第3784號卷第19至23頁、第109至123頁、第169 至183頁）等在卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符 ，而堪採信，此部分之事實均堪認定。
㈡再按第三級毒品愷他命本無一定價格，其各次買賣之價格， 當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，其價格標準自非一成不變，且販賣者從各種「價差 」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且依一 般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易 向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖 ，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親 送至交易處所交易毒品之理。被告亦自承與「龜仙人」共同 販賣愷他命，每包2公克之愷他命「龜仙人」會給伊250元作 為報酬等語（見本院卷第141頁），足見其主觀上具有營利 之意圖，灼然至明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適 用之準據法，為「從舊從輕」之比較。本件被告行為後，毒 品危害防制條例第4條第3項業經總統於109年1月15日修正公 布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條 第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上
有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後規 定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正後條文將罰 金刑提高，對被告並無較有利之情形，自應適用被告行為時 即修正前毒品危害防制條例之相關規定，以為論處。 ㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。被告與「龜仙人」就本案犯行有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之加重減輕事由：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減 輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高 法院51年台上字第899號判決、105年度台上字第1608號判決 意旨參照）。而同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡相同，所造成危害社會程度並非全然一致 ，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百 萬元以下罰金。」，實屬甚重，故宜考量行為人之客觀犯行 與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第 59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避 免失之過苛。經查，被告並無前科，素行尚佳，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參，其於本案販賣第三級毒品犯 行係居於下層受指示交付毒品及收取價金之地位，而非主導 犯罪之進行，且販賣之次數及數量亦屬零星，其犯罪情節實 難與販賣大量毒品、致對治安產生重大危害之毒梟相比擬。 是倘以所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級 毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑、得併科7百萬元以下 罰金，被告最輕可量定之本刑為7年以上之有期徒刑，與其 犯罪情節相較，屬法重情輕，在客觀上足以引起一般之同情 ，容有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，均減輕其刑 。
㈣被告所為前後二次販賣第三級毒品犯行，犯意各別、行為互 異，應予分論併罰。
㈤爰審酌被告並無前科，素行尚佳，此觀卷附臺灣高等法院被 告前案紀錄表即明。其明知販賣第三級毒品予他人施用，對 生命及身體健康均有戕害，影響所及甚且危害社會、國家之 健全發展，惟考量本件於交易後均隨即經警查獲，所販賣之 毒品數量及次數亦屬零星之犯罪所生危害程度，並衡酌被告 於本案犯行中之角色分工地位，及斟酌其自述之智識程度及
生活家庭狀況（見本院卷第143頁、第151至159頁），暨其 終能坦承犯行、尚具悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，且定其應執行之刑，以資懲儆。四、沒收方面：
㈠未扣案之IPhone6S手機1支（插用門號0000000000號SIM卡） ，係被告用以與共犯「龜仙人」聯絡毒品交易之工具，均係 供本案各次販賣第三級毒品犯罪所用之物，雖未扣案，惟不 能證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，不問上開物品之所有人為何，於被告各該販賣第三級毒品 犯行項下併宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，諭知 追徵價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪 所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各 人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限 」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯 各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際 分配所得沒收。至於上揭共同正犯各成員間有無犯罪所得、 所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認 定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則 」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院 綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之 （最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字 第3937號判決意旨參照）。查被告就如附表編號1之犯行所 獲取之報酬為250元，業據被告供明在卷（見本院卷第141頁 ），為其該次犯行之犯罪所得，未據扣案，如宣告沒收或追 徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前 段、第3項之規定，於被告該次犯行主文項下諭知沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至 如附表編號2所示之犯行，被告供稱伊在將購毒者給付之價 金交給「龜仙人」時，龜仙人會同時將伊的報酬拿給伊等語 （見同上卷第141至142頁），惟證人陳政儒及曾郁婷均證稱 該次交易之價金尚未給付，堪認被告就本次販賣第三級毒品 犯行尚未實際取得報酬，自不生犯罪所得應予沒收之問題， 併此敘明。
㈢至於證人張宇婷及曾郁婷處扣得之第三級毒品愷他命，就其 等是否無正當理由持有上開第三級毒品部分，應依毒品危害 防制條例第11條之1第2項之規定，另由相關主管機關施以行 政裁罰；又扣案之上開第三級毒品，亦僅得依同條例第18條
第1項後段之規定，另由相關主管機關施以行政沒入並銷燬 之，亦併此敘明。
㈣末按數罪併罰案件，各罪名應沒收之物已逐一諭知，檢察官 即可依刑法第40條之2第1項規定合併執行沒收，是以本院即 無庸在定應執行之刑主文項下，再為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林清安提起公訴，檢察官侯詠琪到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第十八庭審判長法 官 黃司熒
法 官 黃凡瑄
法 官 江健鋒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林雅慧
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
┌──┬─────────┬─────────────────┐
│編號│犯罪事實 │宣告刑 │
├──┼─────────┼─────────────────┤
│1 │犯罪事實欄一、㈠ │蔡宗岦共同販賣第三級毒品，處有期徒│
│ │ │刑肆年陸月，未扣案之IPhone6S手機壹│
│ │ │支（插用門號○○○○○○○○○○號│
│ │ │SIM卡）及犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元 │
│ │ │均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────────┼─────────────────┤
│2 │犯罪事實欄一、㈡ │蔡宗岦共同販賣第三級毒品，處有期徒│
│ │ │刑肆年陸月，未扣案之IPhone6S手機壹│
│ │ │支（插用門號○○○○○○○○○○號│
│ │ │SIM卡）沒收，於全部或一部不能沒收 │
│ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
└──┴─────────┴─────────────────┘