臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度易字第2042號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蕭玉婷
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵緝字
第806 號），本院判決如下：
主 文
蕭玉婷犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬柒仟陸佰零陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蕭玉婷自民國108 年7 月起，在吳佳恩所經營址設臺中市○ ○區○○路000 號「金旺來檳榔攤」，擔任門市銷售人員， 負責銷售檳榔等商品及掌管店內營收等業務，為從事業務之 人。於108 年11月10日晚上9 時許，趁與次班之門市人員陳 佳利交接之際，竟意圖為自己不法之所有，將其因職務上而 取得之當日店內營收新臺幣（下同）2 萬7606元（實際取走 33000 元，其中5394元為其薪資，詳後述）予以侵占入己後 ，隨之逃逸無蹤。嗣吳佳恩於當日晚間接獲陳佳利之來電確 認，始驚覺有異而報警處理，查悉上情。
二、案經吳佳恩訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查，被告於本院 準備程序及審理時爭執其所書立之自白書為受威脅所寫下等 語（見本院卷第58頁、第91頁），然被告於本院審理時僅泛 言「我感覺我有點被脅迫」、「我不太會表達那種情緒跟感 覺」，並自陳當時證人吳佳恩等人「沒有拿刀械」、「當時 他說的話我現在也不是記得很清楚」，且在現場伊亦未有表 達什麼等語（見本院卷第91頁），上揭所陳能否認定被告確 有遭脅迫，已有可疑。再佐以證人吳佳恩於本院審理時證述 當日並未對被告有何恐嚇或威脅之行為或言語，且被告亦未 向警察表示有遭恐嚇或威脅等情（見本院卷第88頁至第89頁 ），顯見當日已有警方到場，如被告於當日確實受到脅迫， 自可向警方求助，而非主動返回檳榔攤內撰寫自白書，被告
所述核與常情未合。況倘證人吳佳恩等人確有對被告為恐嚇 、脅迫等行為，使被告產生恐懼、害怕，自應對當日情節印 象深刻，然被告卻始終未能表述當日情節，所述亦難為採， 是上開被告所書立之自白書難認有何遭強暴、脅迫等不正方 式所製作，而參酌下列所述證據，足認被告於上開自白書所 載內容與事實相符者，應得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意 旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰 問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞 性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許 作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議 決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述， 雖屬傳聞證據，然檢察官、被告於本院準備程序及審理時均 同意該等證據有證據能力（見本院卷第57頁至第58頁、第91 頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情 況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕 疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認 均有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方 式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述 證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力 。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行調查證據程序，檢察官 、被告對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第55頁至 第56頁、第92頁），應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告蕭玉婷固坦承其自108 年7 月起在告訴人吳佳恩所 經營之「金旺來檳榔攤」擔任門市銷售人員，並於108 年11
月10日晚間交班時，將當日店內營收收為己有而拒不聯繫等 情，然矢口否認有業務侵占犯行，並以伊當日僅拿取3 萬元 ，而該筆金額為伊108 年10月之薪資所得等語置辯。經查：（一）被告確實為「金旺來檳榔攤」店員，並於108 年11月10日 晚間9 時許，與晚班店員陳佳利交接時，將當日店內營收 取走，隔日即未再前往「金旺來檳榔攤」等情，業據被告 自承，並有員警職務報告、告訴人吳佳恩之指認犯罪嫌疑 人紀錄表、臺中市政府警察局第五分局松安派出所受理各 類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單各1 份及監視器 畫面擷圖共4 幀在卷可稽（見偵卷第13頁、第19頁至第23 頁、第39頁至第45頁），是此部分事實自可認定。（二）又被告固謂其實際取走金額為3 萬元而非3 萬3000元，然 此部分業據證人陳佳利於警詢及偵查中證述「他只跟我說 他有告知老闆他將33000 元先拿走」、「因為當天蕭玉婷 說有跟老闆報備，所以我才讓他從店裡先拿走33000 元」 、「她當初跟我說，她有打電話給老闆說要拿3 萬3 走」 等語明確（見偵卷第28頁、第63頁），而參以證人陳佳利 即為當日與被告交班之人，為確保金額正確，當對被告當 日取走金額確實確認，且被告與證人陳佳利間僅為同事關 係，未見有何金錢糾紛，證人陳佳利自無為被告不利證述 之必要，應認證人陳佳利所述為實。且參以告訴人於事發 後前往警局報案時，即明確指述其遭被告侵占之金額為3 萬3000元，此有上開臺中市政府警察局第五分局松安派出 所受理各類案件紀錄表可參（見偵卷第43頁），亦見告訴 人於當日核算被告實際取走金額確為3 萬3000元一情為真 。遑論被告自行書立之自白書，亦明確載明「自行拿走參 万參仟元零用金」等文字，有被告自白書1 紙附卷可參（ 見偵卷第69頁），且被告書立上開自白書時亦未對拿取金 額有所質疑或爭執，業據證人吳佳恩於本院審理時證述明 確（見本院卷第87頁），若被告非實際取走3 萬3000元， 何以自行於自白書上以「國字大寫」之方式明確載明取走 金額為3 萬3000元，顯見被告上揭所辯顯屬臨訟編撰之言 ，無足可採。
（三）被告主觀上具有業務侵占之犯意
1.按被告之前科紀錄等品格證據如與犯罪事實全然無關者， 為避免影響職業法官認定事實之心證，該等證據應不得先 於犯罪事實之證據而為調查，此乃刑事訴訟法第288 條增 訂第4 項規定之所由設。基於習性推論禁止之法則，除非 被告主動提出以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之 品格證據資為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論
或不公正之偏頗效應。惟被告之品格證據，倘與其犯罪事 實具有關聯性，參諸外國立法例（美國聯邦證據法第404 條（b ））及實務（日本東京高等裁判所2011年3 月29日 岡本一義放火案件判決），則可容許檢察官提出供為證明 被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、無錯 誤或意外等事項之用，而於前科之犯罪事實具有明顯的特 徵，且該特徵與待證之犯罪事實有相當程度的類似性，憑 此可合理推理判斷該兩案之嫌犯為同一人時，得以將前科 利用於被告與犯人之同一性之證明使用（最高法院100 年 度台上字第2806號、102 年度台上字第810 號、第5285號 、103 年度台上字第120 號等刑事判決意旨參照）。故藉 由前科等他案犯罪事實證明被告之不良性格，再由不良性 格導出本案之主觀構成要件要素，可謂係基於經驗法則、 論理法則之合理推論，造成事實誤認之危險性極低，尚無 禁止之必要。另容許以同種前科內容認定犯罪主觀要素之 界線，應限定於以「根據其他證據認定犯罪的客觀要素」 為前提，換言之，以前科等他案犯罪事實為證據，僅能用 於認定如同本案故意之主觀構成要件要素，至於客觀構成 要件，仍須經由前科內容以外之其他證據得到證明，方能 正確並適當的評價品格證據。經查，本案被告前於106 年 10月10日受雇於「喜來發工地福利社」時，業務侵占其保 管上開福利社之款項，經本院以107 年度中簡字第2532號 判處有期徒刑6 月，緩刑2 年確定，有該判決書及臺灣高 等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可考（見本院卷第17頁 、第23頁至第25頁），參以本案犯罪手法與被告於上開案 件中之犯罪行為相似，均係利用其掌管擔任營收之業務， 於下班時將持有之款項取走，翌日即未再上班之手法，足 徵本案與前開被告所涉案件為相同犯案手法之可能性甚高 ，此部分首堪說明。
2.又被告雖以伊事前有打電話給老闆表示要領薪水，而當日 取走之金額即為伊108 年10月份之薪資等語置辯，惟被告 始終未能確切指出伊係如何計算出伊108 年10月實際應領 之金額為3 萬3000元，僅空言表示除月薪2 萬6000元外， 其餘金額均為加班費等語（見偵卷第44頁至第45頁、第65 頁、第68頁、第69頁），所述已有可議。再者，被告固辯 稱伊於事前有告知老闆即告訴人胞兄吳尚謙及吳尚謙配偶 要領薪水、當日有接到電話表示可以自己領取薪水等語， 此部分業據告訴人否認，並於本院審理時證述被告固可自 營業額中自行拿取當月薪資，然金額係以其所交付之員工 薪資袋上所載金額為準，並記載於報表上，而事發當日其
尚未將薪資袋交付員工，且亦未以任何方式接獲被告表示 欲先支領薪水之消息，且於案發後報警前即有向吳尚謙夫 妻確認此事，渠等均表示並未接到電話，甚而係吳尚謙與 告訴人一同前往報警等語明確（見本院卷第81頁至第83頁 、第90頁），是被告此部分所辯亦難逕認與事實相符。況 倘被告確係領取當月薪資，何需於108 年11月12日自行書 立上揭自白書，所言亦與卷證資料未合。遑論，被告於10 8 年11月10日取走上揭款項後，於同年月12日即因此事而 書立上揭自白書，是當時伊即明知告訴人對於伊自行侵占 營業額一事有所爭執，倘被告主觀上確係認定為薪資所得 ，於書立自白書時即會有所爭執，更會積極保存對己有利 之證據，被告竟反於事發後更換留有打卡紀錄之手機，而 未予留存（見偵緝卷第69頁），所為亦與常情有違，益證 被告所述不實，毫無足採。實則，被告於108 年10月間之 薪資僅有5394元，此部分業據被告自陳書立自白書時，告 訴人有將伊之薪資袋交付被告確認等語（見本院卷第96頁 ），並有告訴人於本院審理時證述被告自白書上記載自行 拿走3 萬3000元零用金，但應償還金額為2 萬7606元是「 因為有扣掉她當月應領的薪資」等語可參（見本院卷第87 頁、第89頁），及上開自白書明確載明「償還金額新臺幣 貳萬柒仟陸佰零陸元整」等文字可憑，足見被告明知伊當 月之薪資實際上未達3 萬3000元，仍基於侵占上揭款項之 故意，於上揭時地將扣除薪資5394元後之2 萬7606元侵占 入己，堪以認定。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法 論科。
二、被告行為後，刑法第336 條第2 項業於108 年12月27日修正 生效，惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依 刑法施行法第1 條之1 第2 項之罰金刑提高標準加以通盤換 算後之結果，實質上不生有利或不利被告之影響，爰逕行適 用修正後之規定。核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之 業務侵占罪。公訴意旨雖以被告實際上取走之3 萬3000元均 為被告侵占之金額，然實則其中5394元為被告108 年10月之 薪資所得，業如前述，足見被告當日取走之5394元確為被告 薪資所得，主觀上難認有何不法所有意圖，惟因此部分與被 告上開有罪之部分為事實上一罪關係，就此部分爰不另為被 告無罪之諭知，併予敘明。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前即因業務侵占案件，經 本院以107 年度中簡字第2532號判處有期徒刑6 月，緩刑2 年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，於本案雖未
構成累犯，然足見被告未因前案記取教訓，仍利用受雇於告 訴人擔任門市銷售人員，並掌管店內營收等業務之機會，不 思克盡職守，以正當方式解決自身經濟問題，竟利用職務之 便，將所收取營收侵占入己，違背告訴人之信賴致告訴人受 有上揭損害，誠屬不該；參以被告犯後矢口否認犯行，並以 前詞置辯而未能確實反省己過，迄今均未賠償告訴人損失之 犯後態度；兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、從事服務業 及勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第100 頁），量處如主文 所之刑。
四、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。本案被告業務侵占之財 物2 萬7606元為被告之犯罪所得，且迄今未能賠償告訴人， 而未扣案，爰依上揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張凱傑提起公訴，檢察官李斌到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王靖茹
法 官 林雷安
法 官 吳逸儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 陳俞君
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。