臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度金訴字第266號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張永發
選任辯護人 許哲嘉律師
上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵
字第144 號），本院判決如下：
主 文
張永發共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑貳年。
犯罪事實
一、張永發與劉鎮宇、姜秀鳳、陳威廷、陳威廷之上線王懷頡及 劉鎮宇之下線胡丁燕（現由臺灣高等法院以107 年度金上重 訴字第41號判決）、真實姓名年籍不詳之「王百祿」等必贏 集團所屬成員，明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營 收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或 其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而 約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬 ，且明知多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經 濟利益，主要是基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷 售商品或勞務之合理市價者，不得為之，竟共同基於違反前 開多層次傳銷正常之經營方式，並以收受投資等名義，向不 特定人吸收資金，約定或給付與原本顯不相當利息之紅利、 報酬而收受存款之犯意聯絡，於民國103 年間，先由姜秀鳳 遊說其下線「王百祿」（真實姓名年籍不詳）加入必贏集團 投資案後，由王百祿負責必贏集團於中部地區之業務推廣， 王百祿復透過其下線張永發邀請黃和涼加入必贏集團投資案 ，張永發即於103 年某日，在臺中市東英路某老人會館，向 黃和涼保證約莫1 個月還本，如果找下線加入集團，另可獲 得佣金，使黃和涼決定投資必贏集團之投資案，並將現金新 臺幣（下同）15萬元交予張永發及陸續匯款22萬元與不知情 之張金都，再由張金都轉交予張永發，黃和涼陸續投資必贏 集團共計60萬元，嗣因無法如期取得本利，且張永發避不見 面，始知上情。
二、案經黃和涼訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所規定之「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，
得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容 許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察 官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人 等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行 使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂 顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環 境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等， 以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之 犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當 事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目 的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問 證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚 明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時，如 被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢 察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是 否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「預料證人於 審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命 被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察 官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵 查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在 場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂 之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高 法院97年度台上字第1653號刑事判決可供參照）。又按刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項，乃有關被告以外之人於偵查中 向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審 判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷 之依據；且於審判中法院得依當事人聲請或依職權傳喚證人 進行詰問程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。此據10 0 年3 月25日司法院大法官第1371次會議議決不受理案件第 24案意旨指明，除重申司法院釋字第582 號解釋理由揭示之 證據法則外，另說明系爭規定所以不發生侵害被告之詰問權 ，在於審判中法院得依當事人聲請或依職權進行證人之詰問 程序。是以，辯護人雖主張證人黃和涼、張金都於偵訊時之 證詞未經對質詰問，屬未經合法調查之證據，然渠等於偵查 中向檢察官所為之陳述，業經合法具結，又無顯有不可信之 情況，且於本院審理時亦表示對渠等證述表示沒有意見（見 本院卷第156 頁），依法有證據能力，自得作為本院判斷之 依據。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院卷158 頁至第15
9 頁），核與證人即告訴人黃和涼、證人張金都（見他卷第 43頁至第44頁、第53頁至第55頁、第70頁至第72頁；偵卷第 41頁) 證述相符，足認被告自白與事實相符，堪信為真實， 本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠銀行法於107 年1 月31日修正公布、同年2 月2 日生效。而 同法第125 條第1 項原規定「違反第29條第1 項規定者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元 以下罰金」，已修正為「違反第29條第1 項規定者，處3 年 以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元 以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣 1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」。依106 年12月18日立法院第 9 屆第4 會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄，上揭修 正係將原以「犯罪所得」1 億元以上作為加重處罰之構成要 件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不 扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實 務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（立法院公報第10 7 卷第8 期第265 、308 、309 頁）。復參照本條修正理由 載明：( 1) 104年12月30日修正公布之刑法第38條之1 第4 項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變 得之物或財產上利益及其孳息，與原第1 項後段「犯罪所得 」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利 益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有 所不同。( 2)查原第1 項後段係考量犯罪所得達1 億元對金 融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪 所得金額達1 億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是 否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯 罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一 定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為 獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項 規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯 罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變 得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經 濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允， 故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因 行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減 ，爰修正第1 項，以資明確。( 3)又「因犯罪取得之報酬」
本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘 明等語（詳見本條立法說明）。可見銀行法第125 條第1 項 後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之實務 定義（見前述最高法院102 年度第14次刑事庭會議決議( 二 ) 意旨），與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應 屬相同，核係司法實務見解之明文化，依上揭說明，並無行 為後法律變更之情形，是應逕行適用裁判時法即修正後銀行 法第125 條第1 項後段之規定。又銀行法第125 條雖又於10 8 年4 月17日修正公布、同年月19日生效，但本次修正僅係 將同條第2 項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資 訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規 定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算 之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者， 依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附 此敘明。
㈡核被告所為，係違反銀行法第29條之1 、第29條第1 項規定 ，而應依同法第125 條第1 項前段規定處斷，及違反多層次 傳銷管理法第18條規定，而應依同法第29條第1 項規定處斷 。
㈢被告與劉鎮宇、姜秀鳳、陳威廷、王懷頡及「王百祿」間， 就前開行為有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈣按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構 成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、 延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集 合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括 一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。本案被告違反銀行法第 29條第1 項、多層次傳銷管理法第18條之犯行，其中銀行法 第29條第1 項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持 續實行之複次行為，而多層次傳銷管理法禁止之變質多層次 傳銷行為，其行為性質亦具有營業性及反覆性，揆諸前開說 明，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「 集合犯」，各應僅成立一罪。
㈤被告以招攬告訴人參加必贏集團投資方案之一行為，同時違 反前揭銀行法、多層次傳銷管理法之規定，而觸犯上開二罪 名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之銀行法 第125 條第1 項前段之規定處斷。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑法第59條之酌量 減輕其刑，於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，有其適用（最高法 院51年台上字第899 號判例意旨參照）。又按銀行法第125 條第1 項前項規定：違反第29條第1 項規定者，處3 年以上 10年以下有期徒刑，得併科1 千萬元以上2 億元以下罰金， 刑責嚴峻。查告訴人經被告投資之數額尚非過鉅，僅單獨邀 約告訴人投資而未有其他對外招攬投資人參與投資，亦非必 贏集團投資方案之首創規劃及主導者，自身亦有資金投入， 且參與期間非長，所募集之金額尚與動輒近億之重大金融案 件有別，其鼓吹遊說參加必贏集團投資者並非多人，並已坦 承犯行，並與告訴人達成和解，有和解書1 份（見本院卷第 127 頁）在卷可查，是以本院斟酌上情，認縱對被告科以法 定最低度刑有期徒刑3 年，仍屬過重，爰依刑法第59條規定 ，予酌減其刑。
㈦爰審酌被告：貪圖利益，以變質多層次傳銷方式招攬投資人 參加必贏集團投資方案，積極參與傳銷組織擴散，已妨害國 內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，使投資人蒙受相當 金額之損失；在本案中並非主導者；犯後坦承犯行，態度尚 可；已與告訴人達成和解，有上開和解書附卷可查；自陳學 歷為國中畢業、工作為茶葉買賣、經濟狀況勉持之智識程度 及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 ㈧被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告因一時失慮，致罹 刑章，惟犯後業已坦認犯行，且與告訴人達成和解，信經此 次偵審程序及罪刑宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，本院 認被告上揭宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1 項第1 款之規定，諭知如主文所示之緩刑期間，以勵自新 。
㈨沒收部分：
⒈按刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105 年7 月1 日 修正施行，依修正後刑法第2 條第2 項：「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第 10條之3 第2 項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，
沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及 其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後 ，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特 別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定 。嗣銀行法第136 條之1 於107 年1 月31日修正公布，並 自同年2 月2 日起施行，修正後規定為：「犯本法之罪， 犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人 團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在 刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反銀行 法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第13 6 條之1 規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如： 犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑 法沒收新制相關規定處理。又鑑於沒收不法利得制度乃基 於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，核與民事侵權行 為係以填補損害之目的不同。在考量避免雙重剝奪之前提 下，倘被告與被害人業已達成和解並已清償，稽之修正後 刑法第38條之1 第5 項「犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。」立法意旨，固不應容許法院 於和解範圍內再行諭知沒收，但被告倘未依和解條件履行 ，此時既無雙重剝奪之慮，且參酌沒收不法利得既屬「準 不當得利之衡平措施」，仍應由法院諭知沒收，僅於執行 時檢察官應斟酌已履行部分免予沒收。又犯罪所得高於和 解金額之情況（包括無任何金錢賠償），亦僅於已給付之 和解金額依法生免予沒收之效力，就其差額，性質上仍屬 犯罪所得，應由法院審酌有無刑法第38條之2 第2 項所定 過苛條款之適用決定應否宣告沒收。而沒收是否過苛，在 不法所得部分應特別注意是否摧毀被沒收人之生存基礎， 或造成無法期待之負擔，逾越比例原則之限制，造成妨礙 修復式正義之實現。
⒉被告雖自承因告訴人投資必贏集團而領取報酬，然因被告 已與告訴人達成和解，且將告訴人投資之款項55萬元依約 給付告訴人，有和解書1 份在卷可查，依上開說明，爰不 予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第125 條第1 項前段，多層次傳銷管理法第18條、第29條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官侯詠琪到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王靖茹
法 官 吳逸儒
法 官 林雷安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 黃英寬
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
附錄論罪科刑法條
銀行法第125條第1 項
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。
多層次傳銷管理法第29條第1項
違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。