臺灣桃園地方法院民事判決 109年度訴字第1961號
原 告 廖肇造
訴訟代理人 翁渭業
黃幸如
被 告 黃郁棋（原名黃育棋、黃秋菊）
上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記事件，本院於民國109
年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表所示最高限額抵押權登記予以塗銷。二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：
原告為訴外人許煥章之債權人，又原告前持臺灣新竹地方法 院（下稱新竹地院）108年度司促字第11256號支付命令及確 定證明書為執行名義，聲請鈞院109年度司執字第26302號執 行事件拍賣許煥章所有坐落桃園市○○區○○段000地號土 地（下稱系爭土地），惟許煥章前於民國87年即提供系爭土 地為被告設定最高限額新臺幣（下同）300萬元之抵押權（ 下稱系爭抵押權），卻未見被告積極追償，是系爭抵押權所 擔保之債權並不存在，因許煥章怠於行使權利，原告為保全 債權，爰依民法第242條及第767條之規定提起本件訴訟，並 代位許煥章請求被告塗銷系爭抵押權等語，並聲明：如主文 第1項所示。
三、被告則答辯如下：
許煥章前於85年起陸續向被告借錢，合計約300多萬元，許 煥章並設定系爭抵押權，及交付本票、支票等作為借款擔保 ，另被告係以現金交付或匯款方式給付借款，故系爭抵押權 所擔保之債權確係存在等語，並聲明：原告之訴駁回。四、查原告主張其為許煥章之債權人，另許煥章於87年5月19日 將其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被告之事實，有系爭 土地登記第一類謄本、土地登記簿在卷可佐（見本院卷第9 、41頁），並經本院調取新竹地院108年度司促字第11256號 支付命令卷、本院109年度司執字第26302號清償債務執行卷 宗核閱無訛，自堪信此部分為真實。
五、原告另主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應予塗銷 ，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權， 預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之 特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍 內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定 性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係， 最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之 債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關 係（最高法院86年度台上字第3114號裁判意旨參照）。而抵 押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵 押權自不能單獨而存在（最高法院83年度台上字第2041號裁 判參照）。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意 思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為 ，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有 金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。 倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸 意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任 （最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。再按所 有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使 其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權 利，民法第767條第1項中段、第242條本文分別定有明文。 ㈡本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，亦即否認被 告與許煥章間有存有金錢借貸關係，揆諸上開說明，自應由 被告就彼此間具有借貸合意及交付金錢乙情，負舉證之責。 被告雖主張系爭抵押權係為擔保其於85間陸續貸與許煥章之 30 0多萬元借款債權等語，並提出20萬元、14萬元存摺類存 款憑條、4紙本票及3紙支票為證（見本院卷第53至59頁）， 然被告匯款之原因多端，另本票、支票為無因證券，債務人 許煥章簽發或交付客票予原告之原因甚多，或為贈與、或為 買賣，或為借貸，不一而足，顯難僅以前揭事證即推認被告 與許煥章間存有300多萬元消費借貸之債權債務關係，被告 復未提出其他事證供本院審酌，則本院實無從認定被告所述 借款一節是否為真，從而，原告主張被告就系爭抵押權所擔 保之債權不存在，應為可採。又揆諸前揭說明，系爭抵押權 所擔保之債權既不存在，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押 人即許煥章得請求塗銷，因其怠於行使，而由原告代位請求 塗銷，洵屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第242條、第767條之規定，代位許煥 章請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准 許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判
決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 1 月 4 日
民事第三庭 法 官 彭怡蓁
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 1 月 5 日
書記官 蕭竣升
附表：
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│不動產│抵押權│擔保債權總│債權額│設定權利│ 字號 │ 備 註 │
│ │人 │金額 │比例 │範圍 │ │ │
│ │ │（新臺幣）│ │ │ │ │
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│桃園市│黃育棋│最高限額 │全部1 │全部1 分│87年中字第│登記日期：87年5月19日 │
│中壢區│ │300 萬元 │分之1 │之1 │017958號 │登記次序：0001-000 │
│環東段│ │ │ │ │ │存續期間：自民國85年5月12日至 │
│296地 │ │ │ │ │ │ 107年5月12日 │
│號土地│ │ │ │ │ │清償日期：依照各個契約約定 │
│ │ │ │ │ │ │利息（率）：無 │
│ │ │ │ │ │ │遲延利息（率）：無 │
│ │ │ │ │ │ │違約金：無 │
│ │ │ │ │ │ │設定義務人：許煥章 │
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