臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第855號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蔡旻桓
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第
20962 號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○為址設桃園市○○區○○路00號「越快樂生活館（下 稱生活館）」之現場及實際負責人，竟基於意圖使成年女子 與他人為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利之犯意，在上 開生活館內媒介、容留店內已成年之按摩小姐乙○○與不特 定男客從事以手套弄男客生殖器直到射精服務之猥褻行為（ 俗稱「半套」，下稱半套），以及以男客生殖器插入按摩小 姐陰道服務之性交行為（俗稱「全套」，下稱全套）與以按 摩小姐含住男客生殖器服務之性交行為（俗稱「口交」）。 每次半套性交易含按摩收費為新臺幣（下同）1,000 元，其 中600 元由乙○○分得，其餘400 元歸丙○○所有；每次全 套性交易含按摩收費為2,000 元、口交性交易含按摩收費為 1,500 元，乙○○可分得收取費用之6 成，而剩餘4 成歸丙 ○○所有，以此方式營利。嗣於民國108 年7 月12日晚間6 時許，警員尤威翔喬裝男客前往上址生活館前，丙○○遂主 動招攬尤威翔進入生活館內消費，先由丙○○向尤威翔收取 1,000 元後，以遙控器開啟1 樓通往2 樓之管制門，並帶領 尤威翔進入2 樓之包廂內，安排店內小姐乙○○為尤威翔進 行按摩，於按摩過程中，乙○○以手撫摸尤威翔之身體及生 殖器，並告知尤威翔可以提供半套，全套及口交之性交易服 務，待時機成熟時，尤威翔旋表明員警身分而當場查獲。二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。經查，本判決以下所引用被告丙○○以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據被告於本院 準備程序對證據能力表示無意見等語（見本院審訴字卷第63 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證 據能力。又本判決所引卷內之非供述證據，與本案待證事實 具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，應具證據能力， 先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其係生活館現場及實際負責人，且有僱用乙 ○○擔任店內之按摩小姐，惟矢口否認有妨害風化之犯行， 其辯稱：乙○○與客人在店內從事半套、全套及口交等性交 易，均屬乙○○之個人行為，其不知情，與其無關云云。經 查：
（一）被告係生活館之現場及實際負責人，並聘僱乙○○為該生 活館之按摩小姐，其乙○○可取得每次向客人收取費用之 6 成，剩餘4 成則歸被告所有。而於108 年7 月12日晚間 6 時許，被告於生活館前招攬喬裝男客之警員尤威翔進入 生活館內消費，先向尤威翔收取1,000 元後，以遙控器開 啟1 樓通往2 樓之管制門，並帶領尤威翔進入2 樓之包廂 內，安排店內小姐乙○○為尤威翔進行按摩一情，業據被 告於警詢、偵查、本院審理時供稱明確（見偵卷第17頁至 第25頁、第85頁至第86頁；本院審訴字卷第50頁至第52頁 ），核與證人乙○○於警詢、偵查時之證述相符（見偵卷 第34頁至第36頁、第125 頁至第127 頁），並有員警職務 報告1 份附卷為憑（見偵卷第45頁），是此部分事實，首 堪認定。
（二）警員尤威翔於乙○○為其進行之按摩過程中，乙○○以手 撫摸尤威翔之身體及生殖器，並告知尤威翔可提供半套， 全套及口交等性交易一節，業據證人乙○○於警詢、偵查 時證稱明確（見偵卷第34頁至第36頁、第125 頁至第127 頁），並有員警職務報告、現場錄音譯文各1 份、現場照 片9 張附卷可稽（見偵卷第45頁、第49頁、第63頁至第71 頁），足認乙○○確有於被告所經營之生活館內從事半套 、全套及口交之性交易無訛。
（三）證人乙○○於警詢中證稱：丙○○媒介我從事性交易之次
數大概3 次，案發當時是丙○○媒介喬裝男客之員警與我 從事半套性交易服務，丙○○用遙控器將1 樓通往2 樓的 木門打開，請我去2 樓2 號房替男客按摩，我進入包廂替 男客按摩約過了30分鐘後，男客問我是否按摩都1,000 元 ，我回答還有其他服務，並用我的右手隔著內褲去摸男客 的生殖器，然後我告知男客半套性交易不用另外加錢，全 套性交易要加收1,000 元，口交要加收500 元等語（見偵 卷34頁至第37頁），證人乙○○與被告並無怨隙，如非真 有其事，實無刻意設詞捏造，故意誣陷被告之必要，是其 所述係被告媒介其在生活館內從事性交易一情，當可採信 。
（四）再者，被告於警詢時供稱：店內櫃臺通往2 樓樓梯間有一 道門，是我用遙控器管制該門鎖等語（見偵卷第24頁）； 於偵查時供稱：店內包廂是用木板隔間，隔音不好等語（ 見偵卷第86頁）；於本院訊問時供稱：我們店內1 樓通往 2 樓的包廂，有用遙控器管制，當日是我拿遙控器開門後 ，帶警察上去等語（見偵卷第50頁至第51頁）。且參證人 乙○○於警詢時證稱：店內櫃臺通往2 樓樓梯間有一道木 門可以上鎖，遙控器都是丙○○負責控制的（見偵卷第36 頁）；於偵查時證稱：店內1 樓通往2 樓包廂的門是需要 遙控器開啟等語（見偵卷第126 頁至第127 頁），顯見生 活館在1 樓通往2 樓處，確實設有一扇管制出入之門鎖， 必須由被告以遙控器始得開啟該處樓梯間之門鎖，則不論 是客人或查緝員警，均須由被告帶領，方能順利至2 樓包 廂，則該扇門具有過濾客人及避免查緝之功能。衡諸常情 ，倘若店內均是從事正當合法之按摩服務，並無從事違法 之半套、全套或口交等性服務，又何須刻意再設立管制門 始得進入2 樓包廂之理，此與單純經營合法按摩店之設置 顯然不同，足認被告顯係以此方式隱瞞按摩小姐於店內從 事從事半套、全套或口交等性交易，並規避警方查緝。（五）被告於警詢時供稱：該店2 樓之包廂係用木板作為隔間， 隔音差等語（見偵卷第24頁），顯見該包廂之隱密性差， 而被告當時亦在店內，並負責帶領客人前往包廂，其應可 輕易查知各包廂之動靜舉止，倘包廂有任何異樣之風吹草 動，諸如客人與按摩小姐互動間所發之嬉戲、挑逗言談甚 或呻吟、各類淫聲浪語等，被告皆極易可查覺，惟乙○○ 仍敢大膽在包廂內，告知尤威翔可提供半套、全套、口交 等性交易，及每種性交易之價格為何，無懼隨時可能遭被 告察覺，顯然當係因認被告對此情已有所知，而無東窗事 發之風險。
（六）況證人乙○○於本院審理時證稱：我因缺錢，於1 年前聽 從朋友的建議而來這家店上班，當時沒有面試，就直接做 做看，我在這家店工作之前沒有從事按摩的行業，也沒有 學過按摩，我沒有在這家店長期工作，都是一陣子、一陣 子的做等語（見本院訴字卷第50頁至第51頁），顯然證人 乙○○未曾接受按摩專業訓練，或在其他按摩店從事相類 似之按摩工作，被告竟可以不顧前來消費客人之感受，即 應允乙○○在店內工作，足見被告在聘僱乙○○之際，對 於乙○○是否專精按摩、技術，是否得以藉此吸引顧客上 門消費並願意再度消費等節，並非其關注、在意之事，而 與一般純按摩店應徵按摩師，均要求按摩師必須領有按摩 執照之最基本要求完全不同，益顯被告所經營之生活館非 單純提供專業按摩服務，而是藉由店內小姐為男客提供半 套、全套或口交等性交易以招攬生意之情，委無容疑。（七）至證人乙○○雖於偵查時改口證稱：丙○○不知道我為喬 裝男客之員警提供性交易，這個是我自己要賺的等語（見 偵卷第126 頁），惟證人乙○○於警詢時對於係透過被告 媒介而於生活館內提供性交易服務，且可取得向客人收取 費用之6 成，剩餘4 成則歸被告所有乙情證述綦詳，而從 事性交易對於女子而言本屬難以啟齒之事，乙○○對此私 密且攸關聲譽之事於警詢時大方承認，實難想像其動機僅 係在誣陷被告。再者，生活館之包廂隱密性差，被告亦得 隨時在該處走動，可輕易查知該包廂內之狀況，業如前述 ，則於此客觀環境下，殊難想像證人乙○○敢未經被告之 允許，即恣意在包廂內與男客談論提供半套、全套、口交 等性交易及價碼，甚至進而從事前開性交易行為，足認證 人乙○○於警詢中之證述與客觀情節較為符合，而可採信 ，其於偵查時之證述，顯有避重就輕，迴護被告之可能性 極高，不足採信。是尚難憑證人乙○○於偵查中之證詞， 即對被告為有利之認定。
二、綜上所述，被告上開所辯，殊無可採。被告確有在其所經營 之生活館媒介、容留成年女子乙○○與不特定之男客為猥褻 、性交行為，並藉此以營利。是本案事證明確，被告犯行堪 以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第231 條第1 項前段之罪，所稱「媒介」指居間介 紹，使男女因行為人之介紹牽線而能與他人為性交或猥褻 之行為，「容留」是指提供為性交或猥褻之場所，容許男 女停留其間，使其得以與他人為性交或猥褻之行為。如行 為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之
低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪（最高法 院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。次按刑法第23 1 條之犯罪構成要件，乃以行為人主觀上有營利及使男女 與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或 媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目 的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引 誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否 有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院98年度台上 字第862 號判決意旨參照）。經查，被告以營利為目的， 媒介、容留乙○○與男客從事半套、全套、口交等性交易 ，依上說明，即已成罪，不因當時喬裝男客之員警尤威翔 實際上並無為半套、全套、口交等性交易之犯意，或該次 半套、全套、口交等性交易未完成而有不同。是核被告所 為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖營利容留性交罪 。被告媒介進而容留成年女子與他人為猥褻或性交行為， 媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，猥褻之低度行 為為性交之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）又被告前於107 年間因妨害風化案件，經本院以107 年度 訴字第892 號判決判處有期徒刑4 月確定，並於108 年4 月12日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表可稽（見本院訴字卷第15頁），其於受有期徒刑之 執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，衡以其構成累犯之前案亦為圖利容留性交罪，其 不知悔改之心態，至為明顯，縱依刑法第47條第1 項規定 加重其刑，亦無罪刑不相當之情，與司法院釋字第775 號 解釋意旨無違，爰依法加重其刑。
（三）爰審酌被告前已有1 次妨害風化之前科紀錄，未因此心生 警惕，竟再次為圖私利，媒介、容留成年女子在所經營之 生活館內從事半套、全套、口交之性交易，助長色情風氣 ，有害社會善良風俗，被告所為本應嚴懲，且犯後否認犯 行，未見其悔悟之心，犯後態度難謂良好；兼衡被告犯罪 動機、手段、擔任負責人之參與程度、可分得之利益，及 國中肄業之智識程度、自承家庭經濟狀況小康、犯罪所生 之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準。
四、沒收：
另查乙○○可取得每次客人消費金額之6 成，剩餘4 成則歸 被告所有，且被告先向喬裝男客之員警尤威翔收取1,000 元 後，始帶尤威翔前往2 樓包廂等情，業如前述，是該1,000 元扣除乙○○所應得之金額600 元後，剩餘400 元歸被告所
有，則該400 元屬被告為本案犯行之犯罪所得，並未扣案， 亦未實際發還尤威翔，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得， 爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收 ，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官楊尉汶到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 潘曉萱
法 官 張瑾雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王岫雯
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。