臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第797號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張肇宗
指定辯護人 公設辯護人 陳瑞明
被 告 陳玉璇
指定辯護人 公設辯護人 彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第11826號、第14239號、第16068號），本院判決如下
：
主 文
張肇宗犯如附表一、二、三、四「主文及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表一、二、三、四「主文及宣告刑」欄所示之刑（含沒收）；又共同犯如附表六「主文及宣告刑」欄所示之罪，處如附表六「主文及宣告刑」欄所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑拾陸年。沒收部分併執行之。
陳玉璇犯如附表五「主文及宣告刑」欄所示之罪，處如附表五「主文及宣告刑」欄所示之刑；又共同犯如附表六「主文及宣告刑」欄所示之罪，處如附表六「主文及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、張肇宗明知海洛因、甲基安非他命均具成隱性、濫用性，如 供人施用，對他人之身體健康將造成極大危害，業經主管機 關公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管 之第一、二級毒品，且甲基安非他命同時屬藥事法規範之禁 藥，不得非法持有、轉讓、販賣，竟分別為下列行為： ㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之個別犯意，以其個人持 用之門號0000000000號行動電話（未據扣案，下同）作為交 易毒品之聯絡工具，待需購買第一級毒品供己施用之如附表 一編號1 至6 所示之購毒者，先後撥打上開行動電話門號與 張肇宗談妥欲交易第一級毒品海洛因之相關事宜後，分別於 附表一編號1 至6 所示之時間、地點，將如附表一編號1 至
6 所示數量之第一級毒品海洛因，分別交付與如附表一編號 1 至6 所示之購毒者，並收取如附表一編號1 至6 所示之價 金，藉以從中賺取量差以牟利（各次交易之對象、時間、地 點、方式、毒品種類及數量、金額，詳如附表一編號1 至6 所載）。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意，利用 其個人持用之上開門號行動電話作為交易毒品之聯絡工具， 待需購買第二級毒品供己施用之如附表二編號1 至8 所示之 購毒者撥打上開門號行動電話聯繫張肇宗，表示欲向張肇宗 購買第二級毒品甲基安非他命，張肇宗應允後，分別於附表 二編號1 至8 所示之交易時間、地點，將如附表二編號1 至 8 所示數量之第二級毒品甲基安非他命分別交付與如附表二 編號1 至8 所示之購毒者，並收取如附表二編號1 至8 所示 之價金，藉以從中賺取量差以牟利（各次交易之時間、地點 、方式、數量、金額詳如附表二編號1 至8 所載）。 ㈢基於轉讓第一級毒品海洛因之個別犯意，於如附表三編號1 至3 所示之時間，分別接獲如附表三編號1 至3 所示之被轉 讓者以如附表三編號1 至3 所示之門號，撥打其個人持用上 開門號行動電話，請求張肇宗無償提供第一級毒品海洛因供 渠等施用，張肇宗應允後，分別於附表三編號1 至3 所示之 時間、地點，將如附表三編號1 至3 所示數量之第一級毒品 海洛因分別無償轉讓與如附表三編號1 至3 所示之被轉讓者 ，供渠等施用（各次轉讓時間、地點、方式，詳如附表三編 號1 至3 所示）。
㈣基於轉讓禁藥甲基安非他命之個別犯意，於如附表四編號1 至7 所示之時間，分別接獲如附表四編號1 至7 所示之被轉 讓者以如附表四編號1 至7 所示之門號，撥打其持用上開門 號行動電話，請求張肇宗無償提供甲基安非他命供渠等施用 ，張肇宗應允後，分別於附表四編號1 至7 所示之時間、地 點，將如附表四編號1 至7 所示數量之甲基安非他命分別無 償轉讓與如附表四編號1 至7 所示之被轉讓者，以此方式轉 讓禁藥甲基安非他命共7 次（各次轉讓時間、地點、方式， 詳如附表四編號1 至7 所示）。
二、陳玉璇明知海洛因、甲基安非他命均具成隱性、濫用性，如 供人施用，對他人之身體健康將造成極大危害，業經主管機 關公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管 之第一、二級毒品，且甲基安非他命同時屬藥事法規範之禁 藥，不得非法持有、轉讓、販賣，竟分別為下列行為： ㈠基於轉讓第一級毒品海洛因之個別犯意，於如附表五編號1 至2 所示之時間，分別接獲如附表五編號1 至2 所示之被轉
讓者以如附表五編號1 至2 所示之門號，撥打至張肇宗所有 之上開門號行動電話，並由陳玉璇所接聽，請求陳玉璇無償 提供第一級毒品海洛因供渠等施用，陳玉璇應允後，分別於 附表五編號1 至2 所示之時間、地點，將如附表五編號1 至 2 所示數量之第一級毒品海洛因分別無償轉讓與如附表五編 號1 至2 所示之被轉讓者，供渠等施用（各次轉讓時間、地 點、方式，詳如附表五編號1 至2 所示）。
㈡與張肇宗共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意聯絡，於如附表六所示之時間，由陳玉璇接聽如附表 六所示之購毒者以如附表六所示之門號撥打張肇宗所持用之 前開門號，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，陳玉璇遂 於電話中應允後，再由張肇宗於附表六所示之交易時間、地 點，將如附表六所示數量之第二級毒品甲基安非他命交付與 如附表六所示之購毒者，並收取如附表六所示之價金，藉以 從中賺取量差以牟利（交易之時間、地點、方式、數量、金 額詳如附表六所載）。
三、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局桃園 分局報告、新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢 察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦定有明文。查檢察官、被告張肇宗、陳玉璇及其等之辯護 人對本判決下列所引用各項供述證據之證據能力，於本院準 備程序均表示「沒有意見」、「同意有證據能力」而未加以 爭執（本院訴字卷一第102 至103 頁；本院訴字卷二第113 至114 頁、第124 至126 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均 具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力 部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察 官、被告張肇宗、陳玉璇及其等之辯護人於本院亦均未主張 排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本 院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據 之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之
4 之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告張肇宗上開販賣第一級、第二級毒品、共同販賣第二級 毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥，以及被告陳玉璇轉讓第 一級毒品、共同販賣第二級毒品等事實，業據被告張肇宗、 陳玉璇於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人 吳宏騰、陳毅達、張盛城、李天翔、何品脩、郭家銘、鄧正 敦、李昌國、李庭軒、陳登榮分別於警詢、偵訊證述購買或 受讓毒品之情節大致相符，並有通訊監察書暨電話附表、通 訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷 可稽（相關被告自白、證人證述、書證之出處，詳如附表一 至六之「證據」欄所示）。從而，被告張肇宗、陳玉璇前開 所為任意性自白，既有上開補強證據資為佐證，核與事實相 符，堪予採信。
㈡按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖， 進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有 所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復 無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如 何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒 品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風 險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所 之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販 賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而 不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告張肇宗於本院訊問 中供稱：如附表一編號1 至3 所示之交易大約加總起來大約 賺新臺幣（下同）2,500 元、如附表一編號4 所示之交易大 約賺1,000 元、如附表二編號1 、2 所示之交易大約共賺30 0 至400 元、如附表二編號3 所示之交易大約賺100 至200 元、如附表二編號4 所示之交易大約賺300 元、如附表二編
號5 所示之交易大約賺300 元、如附表二編號6 所示之交易 大約賺300 元、如附表六所示之交易大約賺200 至300 元等 語在卷（109 年度聲羈字第185 號卷第34至35頁；109 年度 偵字第11826 號卷四【下稱偵四卷】第1121頁）、並於偵訊 中自陳這兩年販賣第一級毒品或第二級毒品約每天賺300 至 400 元等語在卷（109 年度偵字第11826 號卷一【下稱偵一 卷】第236 頁），可見其中存有差價，足見被告張肇宗、陳 玉璇確有賺取價差以營利之主觀犯意。復衡以被告張肇宗自 承與陳登榮、吳宏騰、何品脩、鄧正敦、陳毅達、李天翔、 張盛城等人，彼此間為朋友關係，李庭軒則不認識，只知道 是朋友的朋友等語（偵一卷第40頁；偵四卷第1121頁），證 人郭家銘則於警詢中證稱與被告張肇宗為朋友關係等語在卷 （偵一卷第155 頁），堪認被告張肇宗與陳登榮、吳宏騰、 何品脩、鄧正敦、陳毅達、李天翔、張盛城、郭家銘、李庭 軒、李昌國間均無特殊私人情誼，被告張肇宗、陳玉璇倘無 從中賺取量價、投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑 之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，足認被告張肇 宗如附表一、二各次販賣第一級、第二次毒品部分、被告張 肇宗、陳玉璇如附表六所示共同販賣第二級毒品部分，確均 有賺取量差以營利之主觀犯意甚明。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告張肇宗上開販賣第一級 、第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥、共同販賣第二 級毒品，以及被告陳玉璇轉讓第一級毒品、共同販賣第二級 毒品等犯行均已經證明，應依法論科。
三、新舊法比較：
㈠被告張肇宗、陳玉璇行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項等規定，業於109 年1 月15日總 統華總一義字第10900004091 號令修正公布，並自公布後6 個月即109 年7 月15日施行，自有新舊法之適用問題。又行 為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分， 係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無 關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用 ，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變 更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整 體性原則」（參見最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意 旨）。
㈡查被告張肇宗、陳玉璇犯本件販賣第一級、第二級毒品犯行
後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之構成要件固 未修正，但關於法定刑部分，修正前原分別規定「處無期徒 刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「處無期徒刑或 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修 正後則為「處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金 」、「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千 五百萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防制條例第4 條 第1 項、第2 項之法定刑度（有期徒刑及罰金刑）均有所提 高，對被告較為不利。另修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危 害防制條例第17條第2 項有關符合自白減刑之規定較修正前 為嚴格。本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制 條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項等相關規定，以 整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及 整體性原則，爰一體適用被告張肇宗、陳玉璇行為時即109 年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。四、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品， 不得非法販賣及持有。次按甲基安非他命雖係第二級毒品， 但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法 第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安 非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪之構成要件，而具有法規競合之情形， 自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優 於普通法」、「全部法優於一部法」、「基本法優於補充法 」、「狹義法優於廣義法」等法理，綜合比較，擇一最適切 之法律處斷，以免評價過當。而93年4 月21日修正後之藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑 ，得併科500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條 第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有 期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，依前述重法優於輕 法及其他相關法理綜合比較結果，轉讓甲基安非他命之第二 級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1 月7 日院臺法 字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量 標準」，嗣於98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號 令發布修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1
項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成 年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉 讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條第1 項 、第2 項各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該 加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰 （最高法院108 年度台上字第2076號判決意旨參照）。 ㈡核被告張肇宗如事實欄一㈠所為（即附表一所示），均係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪； 如事實欄一㈡所為（即附表二所示）均係犯修正前同條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告張肇宗因販賣而持有第 一級或第二級毒品之低度行為，分別為其各該次販賣第一級 或第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢核被告張肇宗就事實欄一㈢（即附表三所示）所為，均係犯 毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；其持 有海洛因之低度行為，為轉讓海洛因之高度行為所吸收，亦 不另論罪。
㈣又被告張肇宗就事實欄一㈣（即附表四所示）所示時、地， 無償轉讓具有禁藥性質之毒品甲基安非他命供證人李天翔、 陳登榮施用，並無積極證據證明各次轉讓數量已達純質淨重 10公克以上，且其所無償轉讓對象為成年人，故無毒品危害 防制條例第8 條第6 項、第9 條之加重事由，揆諸首揭說明 ，應認被告如事實欄一㈣所為（即附表四所示）均係犯藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；而被告張肇宗轉讓甲基安非 他命前之持有行為與其後轉讓行為，為實質上一罪之階段行 為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整 性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防 制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613 號判決、98年度台上字第5362號判決意旨參照），藥事法對 於持有禁藥之行為既未設有處罰規定，基於法律適用完整性 之法理，即不另論罪，附此說明。
㈤核被告陳玉璇就事實欄二㈠（即附表五所示）所為，均係犯 毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；被告 陳玉璇持有海洛因之低度行為，為轉讓海洛因之高度行為所 吸收，亦不另論罪。
㈥核被告張肇宗、陳玉璇就附表六所為，均係修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告張肇宗、陳 玉璇因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為該次販賣第二 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈦被告張肇宗、陳玉璇就附表六所示犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
㈧被告張肇宗所為如附表一編號1 至6 、附表二編號1 至8 、 附表三編號1 至3 、附表四編號1 至7 、附表六所示之犯行 ；及被告陳玉璇所為如附表五編號1 至2 、附表六所示之犯 行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈨刑之加重與減輕事由：
⒈被告張肇宗前因販賣、施用第二級毒品案件，經本院以102 年度訴字第943 號判決判處有期徒刑2 年2 月、3 月確定； 又因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度審易字第1343 號判決判處有期徒刑3 月確定，前開2 案件經本院以104 年 度聲字第3508號裁定定應執行有期徒刑2 年7 月確定（下稱 應執行刑Ａ）。又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院 以103 年度審訴字第1650號判決判處有期徒刑7 月、3 月確 定，嗣經本院以104 年度聲字第3507號裁定定應執行有期徒 刑8 月確定（下稱應執行刑Ｂ），前開應執行刑Ａ、Ｂ接續 執行，並於10 6年4 月18日縮短刑期假釋出監併付保護管束 ，於107 年1 月21日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑 ，視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在 卷可據，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯。並依司法院釋字第775 號解 釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量 是否加重最低本刑，茲考量被告張肇宗構成累犯之犯罪均為 違反毒品危害防制條例案件，其中亦包括販賣毒品案件，不 僅與本案犯罪類型相同、類似，亦徵被告張肇宗就此類犯行 之刑罰反應力甚為薄弱，猶有矯正之必要性，並參酌毒品危 害防制條例基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公 共法益，設有施用毒品罪名之立法目的，因認就被告張肇宗 前開本案犯行適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不 相當之情事，爰依刑法第47條第1 項規定，就被告張肇宗所 涉前開犯行部分，加重其法定最低本刑（法定本刑死刑、無 期徒刑部分，不得加重）。
⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。旨在獎勵犯 罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告張肇宗本案所犯販 賣第一、二級毒品罪、被告張肇宗、陳玉璇所涉犯轉讓第一 級毒品罪，爰依上開規定，就其前揭各項犯行均減輕其刑。 並就被告張肇宗部分，依刑法第71條第1 項規定先加後減之 。至被告張肇宗於偵查及審判中，固對附表四所示轉讓禁藥 犯行均自白犯罪，惟法律之適用有其一致性，除有特別規定 外，不得割裂適用，被告張肇宗轉讓甲基安非他命予證人李
天翔、陳登榮部分，既依法規競合原理適用藥事法處斷，藥 事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定 ，自無割裂適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑之餘地（最高法院104 年6 月30日104 年度第11次刑事 庭會議決議參照），併此指明。
⒊至被告陳玉璇所涉犯如附表六所示共同販賣第二級毒品部分 ，按修正前毒品條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意。本件被告陳玉璇固於偵查中否認有 涉犯販賣第二級毒品罪嫌，並供稱：後續張肇宗如何與人交 易我不知道等語在卷（偵四卷第975頁）。惟經檢警進一步 追問時，被告陳玉璇亦對證人鄧正敦於譯文中所陳：「我過 去方便嗎」等語，係指證人鄧正敦要跟張肇宗買毒品，被告 陳玉璇確有負責接聽該電話等節坦認不諱（偵四卷第974至 975 頁），依上開被告陳玉璇之供述可見，被告陳玉璇對於 確有共同販賣毒品給證人鄧正敦之主要事實，已供認不諱， 僅係對於此一事實在法律評價上為共同販賣第二級毒品，因 為對於法律之認知不同有所誤解而已。是基於上開所述，被 告陳玉璇對於自己犯罪事實之全部及主要部分，即確有接聽 證人鄧正敦之購毒電話，並由張肇宗交付第二級毒品與證人 鄧正敦，僅係誤認僅有幫助接聽電話，然對於此種行為仍屬 販賣乙節，自係已經自白，自亦應依修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」， 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑 度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付， 是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之
程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告張肇宗販賣、 轉讓海洛因或甲基安非他命、以及被告陳玉璇轉讓海洛因、 共同販賣甲基安非他命之數量均尚微或非甚鉅，獲利僅係取 得少許之量差，應屬毒品交易之下游，其惡性及對於社會秩 序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期 、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，除被告張 肇宗涉犯轉讓甲基安非他命並無毒品危害防制條例第17條第 2 項之適用，已如前述外，被告張肇宗、陳玉璇前開犯行縱 經前述偵審自白減輕其刑後，對被告張肇宗、陳玉璇科以最 低刑度均仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區 別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失 衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就被告張肇宗本案如附表 一、二、三、四所示之販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒 品犯行、轉讓禁藥、如附表六所示共同販賣第二級毒品等犯 行、以及被告陳玉璇本案如附表五所示轉讓第一級毒品、如 附表六所示共同販賣第二級毒品等犯行，均依刑法第59條之 規定予以減輕其刑，並就被告張肇宗部分，依刑法第71條第 1 項規定先加後減之，並依法遞減輕其刑。就被告陳玉璇部 分，依法遞減輕其刑。
⒌毒品危害防制條例第17條第1 項所規定「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他 足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發 動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言。因此被告之「供 出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或 偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係，倘若 被告販賣毒品之時間，較早於其所供出毒品來源者販賣該毒 品予被告之時間；或在被告供出其毒品來源者之前，調查或 偵查犯罪之公務員已有相當之證據，足以合理懷疑被告所供 販賣毒品來源之人有販賣毒品予被告者，則嗣後之破獲與被 告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係， 自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院109 年 度台上字第3222號判決意旨參照）。查被告張肇宗雖於偵訊 與本院訊問中指出本案毒品上游為「孟玲」、「多多」等語 （偵四卷第1030頁；109 年度偵聲字第239 號卷第35頁）， 然「孟玲」、「多多」均於檢警偵查監聽階段即已知悉「孟
玲」與「多多」等人販賣毒品犯嫌，尚非因被告張肇宗之供 述而遭查獲等節，有桃園市政府警察局桃園分局109 年8 月 31日桃警分刑字第1090048946號函1 紙暨職務報告1 份附卷 可核（本院訴字卷二第11至12頁），可見張肇宗被告雖有供 述毒品來源係「孟玲」、「多多」，並配合警方查緝，然「 孟玲」、「多多」遭查獲之案件，並非因被告張肇宗之供述 而查獲甚明，自難謂被告張肇宗有前開減輕或免除其刑規定 之適用，附此敘明。
㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張肇宗、陳玉璇均明知 海洛因或甲基安非他命，係戕害人類身心健康之物，渠等竟 無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓海洛因及甲 基安非他命，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治 安之程度非輕，所為實非可取；兼衡渠等各次販賣、轉讓之 海洛因或甲基安非他命數量均尚屬低微或非甚鉅，獲利僅為 少許量差，並參諸渠等各次販賣海洛因或甲基安非他命之價 量，暨渠等均坦承犯行之犯後態度、教育程度、生活狀況等 一切情狀，分別量處如附表一至六「主文及宣告刑」欄所示 之刑，暨定其等如主文欄所示之應執行刑，以資懲儆。五、沒收：
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。 次按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，係指犯罪 行為人被查獲之毒品，且與被告犯罪事實有密切關聯之第一 、二級毒品而言（最高法院102 年度台上字第1637號、100 年度台上字第3765號判決意旨參照）。經查，扣案如附表七 所示之甲基安非他命1 包，被告張肇宗自承該包甲基安非他 命係其所有，係供其自己施用等語在卷（他字第1307號卷第 26頁），非被查獲與本案犯罪事實有關之毒品或違禁物，自 均無庸於本案併予宣告沒收或沒收銷燬（最高法院103年度 台上字第225號判決意旨參照）。
㈡又如附表一、二、六各欄所示之交易金額與物品，係被告張 肇宗本案之犯罪所得，且被告張肇宗業已收取，為貫徹不法 利得之澈底剝奪，就如附表一、二（除附表二編號8 以外， 詳下述）、六所示之各該金額雖未扣案，仍均應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於各主文項下宣告沒收 ，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。又如附表二編號8 所示之犯罪所得即瓷掛板四幅既已扣案 ，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此 敘明。至被告陳玉璇事實欄二㈡部分，被告陳玉璇僅負責接 聽購毒者之電話，尚無證據足認被告陳玉璇有因此取得任何
不法所得，就此部分則無庸為犯罪所得沒收之諭知，附此敘 明。
㈢另就被告張肇宗、陳玉璇為前開犯行所持用之門號00000000 00號行動電話，雖為供被告張肇宗、陳玉璇本案前開犯行所 用之物，惟未據扣案，無證據證明現仍存在，且衡量該犯罪 工具甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，爰均 不併予宣告沒收或追徵，附此敘明。
㈣上開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定，併執 行之。至其餘扣案物，查無與本案被告張肇宗、陳玉璇前開 犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第8 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第51條第5 款、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官高玉奇到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
刑事第十庭 審判長法 官 蕭世昌
法 官 洪瑋嬬
法 官 陳愷璘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俐蓉
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文
109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七
年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有