臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第726號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳武勝
指定辯護人 本院公設辯護人 陳瑞明
被 告 林緯羿
指定辯護人 本院公設辯護人 彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第28972 號、第28973 號），本院判決如下：
主 文
吳武勝共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起肆年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。林緯羿共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。又犯持有第二級毒品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起肆年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及接受法治教育捌場次。扣案如附表一編號1所示之物，沒收銷燬。
扣案如附表一編號2至8所示之物，均沒收。
扣案如附表二所示之物，均沒收。
事 實
一、林緯羿明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款公 告之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之 犯意，於民國108 年10月5 日凌晨1 時許，在桃園市平鎮區 文心路某不詳地址，向綽號「阿Q 」、真實姓名年籍不詳之 成年人，以不詳價格，購買如附表一編號1 所示之第二級毒 品大麻3 包（重量、成分如附表一編號1 所示），而持有之 。
二、吳武勝、林緯羿均明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺 戊酮、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮均係毒 品危害防制條例所列管之第三級毒品；硝西泮係毒品危害防 制條例所列管之第四級毒品，未經許可，不得持有、販賣， 竟仍意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品之犯意聯絡，
先由吳武勝、林緯羿各出資新臺幣（下同）5 萬元，並約定 販毒獲利由吳武勝、林緯羿二人均分，再由林緯羿於108 年 10月5 日凌晨1 時許，在桃園市平鎮區文心路某不詳地址， 以前開吳武勝、林緯羿所共同出資即10萬元之代價，向前開 綽號「阿Q 」之成年男子，購得如附表一編號1 至8 所示成 分之物（重量、成分詳如附表一編號1 至8 所示）後持有之 ，並擬就附表一編號2 至8 所示之物，伺機販賣予不特定之 人牟利。再由林緯羿以其等所共同持用之如附表二編號1 所 示門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，應予更 正）行動電話作為聯絡工具，向不特定人所持用之行動電話 發送「全國車行24H ，遠程5000，長程3000，短程2000，各 式洋酒香檳，4 送一，24H 專線0000000000」等暗示販售毒 品之詞招攬販售愷他命、毒品咖啡包生意，嗣經桃園市政府 警察局平鎮分局北勢派出所之警員於108 年10月19日接獲民 眾檢舉前開販毒訊息，該所之警員即基於偵查犯罪之目的， 撥打前開吳武勝、林緯羿所共同持用之門號，喬裝買家而與 吳武勝以行動電話進行交談，佯欲購買第三級毒品愷他命與 含如附表一編號6 至8 所示第三級、第四級毒品成分之毒品 咖啡包，並談妥於108 年10月20日凌晨0 時18分許在桃園市 ○○區○○路00號之摩斯汽車旅館803 號房內見面，嗣林緯 羿駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載吳武勝到達上址 之房車庫內，喬裝警員陳宜慶即進入林緯羿所駕駛車輛車內 進行毒品交易，佯稱欲購買第三級毒品愷他命中包2 包、含 如附表一編號6 至8 所示之第三級、第四級毒品成分之毒品 咖啡包10包，並與渠等約定以11,000元之代價購買前開毒品 ，於林緯羿、吳武勝交付上開第三級毒品愷他命中包2 包、 含前開第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包10包時，陳宜 慶隨即表明警察身分並逮捕林緯羿、吳武勝而販賣未遂，並 扣得如附表一編號2 至8 所示之物、附表二所示之物，林緯 羿並於有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其持有第二級毒 品大麻之犯罪前，主動交付如附表一編號1 所示之物。三、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，
知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項 、第159 條之5 分別定有明文。查本判決下引被告以外之人 於審判外言詞陳述之證據能力，被告林緯羿、吳武勝及其等 之辯護人於本院準備程序中均對上開證據之證據能力表示同 意有證據能力（本院卷二第63頁、第69頁），迄於言詞辯論 終結前亦均未聲明異議。審酌該等具有傳聞證據性質之證據 ，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以 之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據 。
二、至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調 查證據程序，又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
㈠被告林緯羿持有第二級毒品部分：
上揭事實，業據被告林緯羿於警詢、本院準備程序、審理中 坦認不諱（偵字第28972 號卷【下稱偵一卷】第21頁；本院 卷二第61頁、第138 頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局 北勢派出所警員黃文凱職務報告1 紙（偵一卷第49至50頁） 在卷可佐。且扣案如附表一編號1 所示之物，經送請交通部 民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果確含有大麻成分一 情（詳如附表一編號1 所示），有交通部民用航空局航空醫 務中心108 年12月16日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙在卷可佐（偵一卷第231 頁）。從而，被告林緯羿前開所 為任意性自白，既有上開補強證據可以佐證，堪認與事實相 符，應可採信。
㈡被告林緯羿、吳武勝共同販賣第三級、第四級毒品部分： ⒈上揭事實，業據被告林緯羿、吳武勝於警詢、偵訊與本院審 理中坦認不諱（偵一卷第17至23頁、第33至38頁、第135 至 137 頁、第141 至143 頁；本院卷二第61至62頁、第67至68 頁、第138 頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出 所警員黃文凱職務報告、警員密錄器通話譯文表、桃園市政 府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄等各1 份在卷可 按（偵一卷第49至65頁），又扣案之如附表一編號2 至8 所 示之物，經送請如附表一編號2 至8 所示之鑑定機關鑑定， 鑑定結果確含有如附表一編號2 至8 所示之毒品成分一情（ 詳如附表一編號2 至8 所示），有如附表一編號2 至8 所示
之鑑定書在卷可佐（書證出處詳如附表一編號2 至8 所示） 。從而，被告林緯羿、吳武勝前開所為任意性自白，既有上 開補強證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信。 ⒉按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而 足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是以，縱未確切查 得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有 獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售 出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實， 應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被 告林緯羿、吳武勝行為時均係智識正常之人，對於販賣第三 、四級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚詳，竟 以行動電話散布暗示販毒之訊息內容予不特定多數人，且依 據被告林緯羿於警詢中供稱：販毒是因為缺錢繳罰金，販賣 毒品咖啡包1 包可賺300 元、愷他命1 包可賺300 元，目前 因為剛開始販賣只有獲利3,000 元等語（偵一卷第19至21頁 ）、被告吳武勝於警詢中供稱：愷他命每賣1 包大約可獲利 200 至300 元、毒品咖啡包每包約可獲利200 元等語在卷（ 偵一卷第37頁），足認被告林緯羿、吳武勝均確有賺取價差 以營利之主觀犯意。況被告林緯羿、吳武勝亦於本院審理中 自陳與喬裝購毒者之警員等人並不相識等語明確（本院卷二 第138 頁），而本案被告林緯羿、吳武勝接獲喬裝購毒者之 警員以行動電話詢問毒品價格，在渠等與喬裝警員均素不相 識，毫無特殊私人情誼之情況下，被告林緯羿、吳武勝倘無 從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣第三級毒 品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，堪認被 告林緯羿、吳武勝前揭販賣第三級毒品未遂部分，確有營利 之意圖。
⒊綜上所述，本件事證已臻明確，被告林緯羿、吳武勝共同販
賣第三級、第四級毒品未遂之犯行已經證明，應依法論科。二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告林緯羿、吳武勝行為後，毒品危害 防制條例第4 條、第17條第2 項均於109 年1 月15日修正公 布，並於同年7 月15日施行，茲說明如下：
㈠按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處 分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪 刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適 用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律 變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用 整體性原則」（參見最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議 意旨）。
㈡查被告林緯羿行為後，毒品危害防制條例第11條第2 項業經 修正，修正前毒品危害防制條例第11條第2 項規定「持有第 二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以 下罰金」，修正後規定為「持有第二級毒品者，處2 年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，經比較新舊法 結果，修正後毒品危害防制條例第11條第2 項規定已將罰金 刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之 規定對被告較為有利。
㈢又被告林緯羿、吳武勝共同犯本件販賣第三級、第四級毒品 未遂犯行後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項，於 修正施行前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金；製造、 運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑， 得併科新臺幣300 萬元以下罰金。」，修正施行後則規定： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金；製造、運輸、販賣第四 級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣50 0 萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，被告林緯羿、 吳武勝行為後之法律並未較有利，依刑法第2 條第1 項前段 規定，自應適用行為時即修正施行前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項之規定處罰。另修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八
條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正 後毒品危害防制條例第17條第2 項有關符合自白減刑之規定 較修正前為嚴格，然本案被告林緯羿、吳武勝於「偵查及審 判中」均自白販賣第三級毒品未遂罪之犯行，此項修正於被 告而言並無不利。本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品 危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第11條第2 項、第17 條第2 項等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有 利於被告林緯羿、吳武勝，本於統一性及整體性原則，爰一 體適用被告林緯羿、吳武勝行為時即109 年7 月15日修正施 行前之毒品危害防制條例規定。另毒品危害防制條例雖於同 日修正增定第9 條第3 項，規定「犯前5 條之罪而混合2 種 以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其 刑至2 分之1 。」，然本項係屬刑法分則之加重，為另一獨 立之犯罪型態，依刑法第1 條所定之「罪刑法定原則」及「 法律不溯及既往原則」，本案被告林緯羿、吳武勝販賣混合 摻有前開第三級、第四級毒品成分咖啡包之犯行，自不應適 用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9 條第3 項規定論處 ，併此敘明。
三、論罪科刑：
㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯， 與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第 3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告 本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分 別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助 警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買， 雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意， 且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院 102 年度台上字第373 號判決意旨參照）。本件被告林緯羿 、吳武勝確意圖販賣價值11,000元之含有第三級毒品成分之 愷他命2 包、含有第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包10
包予警方喬裝之買家，喬裝警員雖無實際購毒之真意，但被 告林緯羿、吳武勝既有販賣第三級、第四級毒品之故意，且 依約攜帶第三級、第四級毒品前往交易，即已著手實施販賣 第三級、第四級毒品之行為，然因警員並無買受毒品之意思 ，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告林緯羿、吳武 勝與警員就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告林緯羿 、吳武勝並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其 彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨 說明，應僅成立販賣未遂罪。
㈡是核被告林緯羿就事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；被告林緯羿、吳 武勝就事實欄一㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪及修正前同條例 第4 條第6 項、第4 項之販賣第四級毒品未遂罪。被告林緯 羿、吳武勝販賣前意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之低 度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告林緯羿、吳武勝就事實欄一㈡所為，係以一行為同時觸 犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條前段規定，均從一重論以販賣第三 級毒品未遂罪。
㈣被告林緯羿、吳武勝就事實欄一㈡部分，有犯意聯絡、行為 分擔，應論以共同正犯。
㈤刑之減輕事由：
⒈被告林緯羿就事實欄一㈠所為，於尚未被偵查機關發覺前， 被告林緯羿即主動交付如附表一編號1 所示之物，並向警員 自首而接受裁判之事實，有警員職務報告1 紙在卷可證（偵 一卷第49至50頁），被告林緯羿對於未被發覺之罪自首而受 裁判，符合刑法第62條前段自首規定，爰就被告林緯羿事實 欄一㈠所犯部分，酌予減輕其刑。
⒉被告林緯羿、吳武勝就事實欄一㈡部分，已著手於販賣第三 級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意 ，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯 罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。 ⒊又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項定有明文；而修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟 、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院103 年度 台上字第3091號判決要旨可資參照。查被告林緯羿、吳武勝
就上開販賣第三級毒品未遂犯行之全部犯罪事實，分別於警 詢、偵查及本院審理期間均為肯定之供述而自白其犯行，有 卷附之各該筆錄可憑，是被告林緯羿、吳武勝所涉前開共同 販賣第三級毒品未遂犯行，均應依修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。 ⒋按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項固有明文。然查， 被告林緯羿雖於警詢與偵訊中供陳本案毒品來源為真實姓名 年籍不詳、綽號「阿Q 」之成年男子等語在卷（偵一卷第21 頁、第142 頁），然經偵查機關依據被告林緯羿前開供述進 行偵查後，仍無法查明「阿Q 」身分，故並未因本案被告林 緯羿之供述而查獲其他正犯或共犯等節，有桃園市政府警察 局平鎮分局109 年9 月24日平警分刑字第1090030950號函暨 函附警員職務報告1 份在卷可按（本院卷二第19至21頁）， 自難認被告林緯羿有前開減輕或免除其刑規定之適用，附此 敘明。
⒌至被告吳武勝之辯護人雖請求考量被告吳武勝之犯罪情節， 就被告吳武勝所犯事實欄一㈡販賣第三、四級毒品未遂犯行 ，適用刑法第59條規定酌減其刑云云（本院卷二第140 頁） 。然按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁 量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境 、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即 予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以， 為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌 ，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形， 始謂適法。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並 造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品 所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來 為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外 ，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告吳 武勝對此自不能諉為不知，其卻漠視法令規定，其所為販賣 第三、四級毒品未遂之犯行，對於國人身心健康及社會秩序 實已造成危險，危害社會治安不可謂為輕微，犯罪情狀在客 觀上尚不足以引起一般人同情，苟於法定刑度之外，動輒適 用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民 遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策。被告吳武勝之辯 護人請求本院適用刑法第59條規定，所執理由均屬刑法第57 條等科刑審酌事由，縱或屬實，亦與刑法第59條犯罪情狀是
否顯可憫恕有別，所辯難認可採，爰不予適用刑法第59條再 酌減其刑，特予說明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林緯羿明知第二級毒品 大麻足以戕害個人之身體健康、危害社會秩序，竟無視政府 禁令，為供己施用，持有如事實欄一㈠所示第二級毒品大麻 ，且與吳武勝均正值青年，不思以正軌獲取財物，更無視政 府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，且毒品戕害施用者身心， 如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，吸毒者一旦施 用成癮，不僅自戕，更可能為滿足毒癮而傾家蕩產，甚至鋌 而走險甘犯法紀，偷搶拐騙以換取毒品，對社會造成直接、 間接危害重大，且渠等所欲販賣含有前開第三級、第四級毒 品以牟利，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購 毒者之身心健康，幸未及販賣得逞即為警查獲，惟念渠等犯 後自始坦承犯行，復考量其販賣毒品之對象、次數、數量， 及被告林緯羿、吳武勝於警詢中自陳之智識程度、生活狀況 ，兼衡渠等之犯罪動機、目的、手段、品行、犯後態度及所 得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告林 緯羿持有第二毒品部分諭知易科罰金之折算標準。。 ㈦經查，被告林緯羿、吳武勝均未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。 渠等素行尚可，且犯後均坦承犯行，均為初犯本罪，良有悔 意，堪認被告林緯羿、吳武勝經此偵審程序及刑罰宣告之警 告後，當已知所警惕，況被告林緯羿、吳武勝迄今無入監服 刑之生命歷程，倘未為緩刑宣告，強使其入監，非無可能使 其沾染犯罪惡習，致再犯風險不減反增，使其固有之社會性 劣化，刑罰之惡害性甚為顯著，本院因認被告吳武勝、林緯 羿所宣告之刑，均以暫不執行為當，爰均併予宣告緩刑5 年 ；以勵自新；惟為使被告林緯羿、吳武勝能自本案深切記取 教訓，並確實督促被告林緯羿、吳武勝保持善良品行及強化 其法治之觀念，以贖前愆，自以命其履行一定負擔為宜，故 爰依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告林緯羿、吳武勝 均應於如主文所示之期間內，向檢察官指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體 ，提供如主文所示時數之義務勞務，另依刑法第74條第2 項 第8 款規定，命被告林緯羿應於主文所示之期間內接受法治 教育8 場次，並均依刑法第93條第1 項第2 款規定，宣告於 緩刑期間付保護管束，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免 短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的。若 被告林緯羿、吳武勝不履行此一負擔，且情節重大足認原宣 告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法
第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其宣告，併此敘明 。
四、沒收部分：
㈠毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級 毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製 造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷 燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又 毒品危害防制條例第19條第1 項、第2 項規定為「犯第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 」、「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之 」，是關於本案所查扣之供販賣含前開第三級、第四級毒品 成分之咖啡包所用之物，自應優先適用毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定；至於本案所查扣之含前開第三級、第四 級毒品成分之咖啡包，因非上開毒品危害防制條例第18條第 1 項前段及第19條所規定之範疇，自應適用刑法之規定沒收 ，合先敘明。
㈡毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施 用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品 均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不 得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒 品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條 例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持 有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第 19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用 此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之
規定沒收之（最高法院96年度台上字第728 號及98年度台上 字第6117號判決意旨暨最高法院100 年度第3 次刑事庭會議 決議可資參照）。
㈢扣案如附表一編號1 所示之物，依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，於該主文項下宣告沒收銷燬之；而包裝上 開毒品之外包裝袋，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍 會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定與所包裝之上開毒品併予宣告 沒收銷燬之。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸 併予宣告沒收。
㈣查扣案如附表一編號2 至8 所示之物，業經被告林緯羿於本 院審理中自承均係欲販賣所用等語明確（本院卷二第136 頁 ），而應認係供本案販賣第三級毒品未遂犯行所餘之毒品， 依照上開判決意旨，均核屬違禁物；而盛裝上開毒品之包裝 袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無 法將之完全析離，應整體視為查獲之第三級、第四級毒品， 亦屬違禁物，詳如前述，爰均依刑法第38條第1 項之規定宣 告沒收之；至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭 知沒收。
㈤又扣案如附表二編號1 所示之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告林緯羿傳送前開交易訊息所用 之物等節，業經被告林緯羿於本院準備程序時供明在卷（本 院卷二第62頁），另扣案如附表二編號2 至3 所示之物，亦 均係被告林緯羿、吳武勝為本案上開販賣毒品犯行所用等情 ，亦經被告林緯羿於本院審理中陳述明確（本院卷二第136 頁），而為供被告林緯羿、吳武勝本案上開販賣第三級毒品 犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。至其餘扣案物， 無證據證明與被告林緯羿、吳武勝前開犯行有何相關，爰均 不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項、第11條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第2 項、第28條、第55條、第62條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪瑋嬬
法 官 徐漢堂
法 官 陳愷璘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俐蓉
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│ 物品名稱 │ 數量 │鑑定機關│ 鑑定書 │備註 │
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│ 1 │深綠色乾燥植│3袋 │交通部民│108 年12│經鑑驗含第二級毒品│
│ │株 │ │用航空局│月16日航│大麻（marijuana） │
│ │ │ │航空醫務│藥鑑字第│成分（驗前含袋毛重│
│ │ │ │中心 │0000000 │5.1470公克，驗前淨│
│ │ │ │ │號毒品鑑│重4.0970公克，因鑑│
│ │ │ │ │定書（偵│驗取用0.0023公克，│
│ │ │ │ │一卷第23│驗餘淨重4.0947公克│
│ │ │ │ │1 頁） │） │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼───┼────┼────┼─────────┤
│ 2 │白色結晶粒 │9袋 │同上 │108 年12│經鑑驗含第三級毒品│
│ │ │ │ │月2 日航│愷他命成分（驗前含│
│ │ │ │ │藥鑑字第│袋毛重34.1260 公克│
│ │ │ │ │第108717│，驗前淨重30.9690 │
│ │ │ │ │2 號、第│公克，因鑑驗取用0.│
│ │ │ │ │0000000Q│0514公克，驗餘淨重│
│ │ │ │ │號毒品鑑│30.9176 公克，純質│
│ │ │ │ │定書（偵│淨重29.4206公克） │
│ │ │ │ │一卷第22│ │
│ │ │ │ │3 至225 │ │
│ │ │ │ │頁） │ │
├──┼──────┼───┼────┼────┼─────────┤
│ 3 │白色細結晶 │1袋 │同上 │同上 │經鑑驗含第三級毒品│
│ │ │ │ │ │愷他命成分（驗前含│
│ │ │ │ │ │袋毛重9.8870公克，│
│ │ │ │ │ │驗前淨重9.5280公克│
│ │ │ │ │ │，因鑑驗取用0.0136│
│ │ │ │ │ │公克，驗餘淨重9.51│
│ │ │ │ │ │44公克，純質淨重8.│
│ │ │ │ │ │8992公克） │
├──┼──────┼───┼────┼────┼─────────┤
│ 4 │淡黃色透明結│1袋 │同上 │同上 │經鑑驗含第三級毒品│
│ │晶 │ │ │ │愷他命成分（驗前含│
│ │ │ │ │ │袋毛重1.7560公克，│
│ │ │ │ │ │驗前淨重1.5570公克│
│ │ │ │ │ │，因鑑驗取用0.0110│