臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度再字第2號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 楊昇
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以
簡易判決處刑（100 年度偵字第5736號、第5849號、第5850號、
第6863號、第7100號、第8316號、第8326號、第8521號、第9281
號、第9709號、第11121 號﹚，本院判決確定後（100 年度桃簡
字第1550號﹚，檢察官聲請再審，經本院裁定開始再審確定後（
107 年度桃聲簡再更一字第1 號﹚，茲本院認有刑事訴訟法第45
1 條之1 第4 項但書第3 款之情形，不宜逕以簡易判決處刑，經
改依第一審之通常程序審理，並更為判決如下：
主 文
楊昇無罪。
理 由
壹、程序部分：
一、按再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，除有刑 事訴訟法第四百二十六條第3 項前段所定情形外，應由判決 之原審法院管轄。查本院於民國101 年7 月27日所為100 年 度桃簡字第1550號違反電子遊戲場業管理條例等案件判決， 業於101 年12月6 日確定，又該100 年度桃簡字第1550號確 定判決，經本院以107 年度桃聲簡再更一字第1 號裁定開始 再審確定後，原判決已失其效力，故本件係就臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書（案號：100 年度偵 字第5736、5849號、5850、6863、7100、8316、8326、8521 、9281、9709、11121 號）所指被告楊昇之犯罪事實，更為 審判。
二、再者，刑事訴訟法第436 條規定「開始再審之裁定確定後， 法院應依其審級之通常程序，更為審判」，所謂其審級之通 常程序，係指法院回復該原確定判決案件所屬審級之程序而 言，於本件乃回復為原「第一審簡易案件之審判程序」，至 於「開始再審」之裁定確定後，再審前之原第一審簡易判決 失其效力，等於本件簡易案件仍處於第一審簡易案件審理程 序中，是本案件為簡易案件之性質，不因開始再審之裁定而 受影響。惟因本院認有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書 第3 款規定之「法院於審理後，認應為無罪判決之諭知」情 形，不宜逕以簡易判決處刑，爰改依第一審之通常程序更為 審判，附此說明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款 分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有 證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認 定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘 說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。 是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引 有關證據之證據能力，爰予敘明。
貳、實體部分：
一、公訴即聲請簡易判決處刑意旨以：楊昇明知未依電子遊戲場 業管理條例規定，向主管機關辦理營利事業登記，不得經營 電子遊戲場，竟未向桃園縣政府辦理營利事業登記，獨自或 與附表所示之行為人基於違法經營電子遊戲場業及賭博之犯 意，或與附表行為人欄所示之人，共同基於違法經營電子遊 戲場業及賭博之犯意聯絡，分別自如附表所示之時、地，由 楊昇提供如附表㈠、㈡、㈣至所示之電子遊戲機臺，在公 眾得出入之如附表㈠、㈡、㈣至所示地點，供不特定人把 玩及賭博財物，上開機臺遊戲方式則為賭客以現金開分、投 入硬幣押注或以代幣押注後，押中標的即按倍數得分，積分 可由退幣孔按比例退出同額硬幣，若退出代幣，則可兌換等 值現金、商品等財物，如未押中，則賭資歸楊昇所有，楊昇 以此方式或單獨或與如附表㈠、㈡、㈣至所示之各該行為 人共同與不特定之賭客賭博財物；楊昇復基於經營電子遊戲 場業之犯意，於附表㈢所示時、地，擺設如附表㈢所示之電 子遊戲機臺，以經營電子遊戲場業。嗣於附表所示期間為警 查獲，並扣得如附表所示之電子遊戲機及賭資。因認被告楊 昇係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同法第 22條處斷及犯有刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌等語。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第 154 條定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決 之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實
相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦有明文。又檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟 法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。再刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯 罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實 之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原 則，自應為被告無罪之諭知（最高法院29年度上字第3105號 、30年度上字第816 號、40年台上字第86號、69年度台上字 第4913號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。三、本件公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及 偵查中之自白、共同被告湯栢玲、陳鈺茹2 人於警詢及偵查 中之供述、共同被告莊育弘於警詢中之供述、證人李瑞梅於 警詢及偵查中之證述、證人邱瑞崑、陳清發、陳○潔（真實 姓名年籍資料詳臺灣桃園地方檢察署100 年度偵字第8521號 偵查卷宗影卷﹚、陳桂香4 人於警詢時之證述、證人尹新鈺 於偵查中之證述，及被告與陳鈺茹所簽立之房屋租賃契約書 影本1 份、警製之扣押筆錄及扣押物品目錄表，與扣案之電 子遊戲機臺為其主要依據。
四、訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱: 伊是去頂替的等語 。經查，被告固於本院100 年度桃簡字第1550號案件偵審中 自白犯行，然被告於100 年1 月至5 月間，擔任頂替電玩案 件人頭之事實，業據被告於本院準備程序時供述在案，且就 聲請簡易判決處刑書附表編號㈠至㈩部分，被告出面頂替上 開犯罪，而犯意圖使犯人隱避而頂替罪，經本院另案判處拘 役確定，有本院102 年度原矚重訴字第1 號判決及臺灣高等 法院被告前案紀錄表可憑; 而就上開附表編號部分，依卷 附本院104 年4 月10日102 年度原矚重訴字第1 號刑事判決 所引用之檢察官起訴書附表8 編號9 犯罪事實所載，認定： 「⒈陳東義、邱瑞盛、謝騏任、李宜軒（實際負責人﹚、尹 新鈺等人，均明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利級別 證者，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於經營電子遊戲場 業及公然賭博之犯意，於100 年1 、2 月間由李宜軒負責開 設營業，並僱用楊昇為掛名人頭負責人，另於100 年3 月中 旬僱用尹新鈺為店員，在桃園縣○○市○○街000 號1 樓不
特定人得進出之華勛娃娃坊，擺放電子遊戲機『景品販賣機 （彈珠台﹚』6 台，與不特定人賭博財物，其方式為以10元 換1 枚代幣投入機檯後，即顯示1 分，如押中標的且連成3 線以上，即可獲得不定倍數之分數，以1 比10之比率換取現 金或其他財物，如未押中，則失所押分數，賭金歸由該謝騏 任、徐鈺雯、陳東義等人依上開比例分配。嗣於100 年3 月 30日18時許，尹新鈺在上址為警查獲，並扣得以上電子遊戲 機具6 臺（含IC板12片﹚、代幣2,327 枚、賭資現金900 元 、抵用券（1 千分﹚24張、抵用券（1 百分﹚20張、電腦主 機1 台、尹新鈺上班打卡紀錄1 張、會員卡24張。⒉陳東義 、謝騏任、徐鈺雯、李宜軒、楊世雄、吳聲順、李應志、梁 建昌、廖政鴻等人，共同基於教唆頂替而使犯人隱避之犯意 聯絡，於尹新鈺在上開時、地，為警查獲上開案件後，先向 員警誆稱：負責人有事外出等語後，以電話聯絡李宜軒，指 示莊育弘到達上開便利店後，再由莊育弘向員警表示現場之 電子遊戲機為渠所擺放，尹新鈺為渠所僱用之現場負責人， 使承辦員警誤認上開電子遊戲機為莊育弘擺放，而將莊育弘 及尹新鈺等2 人帶回桃園縣政府警察局中壢分局仁愛派出所 詢問後，將尹新鈺隨案解送至本署偵辦，莊育弘、楊昇等2 人則函送本署偵辦。⒊陳東義、謝騏任、李宜軒為使莊育弘 能完成頂替尹新鈺等人涉嫌違反電子遊戲場業管理條例之行 為，竟基於共同教唆偽證之犯意聯絡，推由李宜軒等人教唆 尹新鈺如為警查獲或至地檢署及法院作證時，即證稱渠等指 定之人頭為該店負責人等語，嗣尹新鈺於上開時、地為警查 獲並移（函﹚送臺灣桃園地方法院檢察署，就該案辦理尹新 鈺、莊育弘、楊昇涉犯電子遊戲場業管條例案件，尹新鈺於 10 0年3 月31日下午22時許，以證人身分在臺灣桃園地方法 院檢察署預備庭時，於『華勛娃娃坊內之電子遊戲機台為何 人擺放，該便利店係何人經營』等之於案情有重要關係事項 於供前具結，尹新鈺故意違反主觀記憶虛偽證述『（檢察官 問：華勛娃娃坊的機台是誰擺放的？﹚楊昇和莊育弘，他們 兩人是老闆』、「（檢察官問：機台內的賭金也是他們分走 的嗎？﹚對。』;100年5 月16日下午3 時29分以證人身分在 地檢署偵查庭時，接續故意違反主觀記憶虛偽證述『（檢察 官問: 華勛娃娃坊負責人是誰？﹚楊昇是老關，莊育弘跟他 是股東。』、「（檢察官問：楊昇及莊育弘是否告知你，客 人玩完之後，可以換現金？﹚是。但是每次都需要打電話問 老關，看他們怎么說，依照客人的資格不同，可以換現金或 商品。』、『（檢察官問：換錢時，是否均由老闆交付？﹚ 有時是我們先給，老關會再給我們錢。』等，與該案件真正
事實相違之不實陳述，足以影響偵查結果」，且同附表編號 9 備註欄亦載明：證人尹新鈺101 年10月4 日警詢筆錄供述 ，李宜軒是檯主渠當時係看報紙應徵廣告向檯主應徵店裡的 大小事情都要經過檯主決定，檯主表示莊育弘、楊昇是老關 跟股東，李宜軒教唆渠被調查時要說向莊育弘及楊昇應徵， 亦有本院104 年4 月10日102 年度原矚重訴字第1 號刑事判 決1 份在卷可考，是本件聲請簡易判決處刑書附表部分所 憑認之證人尹新鈺之證言係屬虛偽（尹新鈺亦於該案遭起訴 涉犯偽證罪，惟尚在審理中﹚。綜上，堪認被告僅係受僱出 面頂替上開犯罪之人頭，並非上開犯罪之實際行為人，被告 前揭自白，即與事實不符，並非可採。至於其餘公訴人提出 之證據，均僅能證明於前揭時、地，經警查獲該處有未領有 電子遊戲場業營業級別證，而違法擺設前揭電子遊戲機經營 電子遊戲場業與人賭博情事，並不能證明該等電子遊戲機係 何人所擺設經營，自不足以證明係被告所違法擺設經營。此 外又無其他證據足以證明被告上開自白與事實相符，自不能 僅憑被告前開有瑕疵之自白為惟一證據，而認被告有罪。五、綜上所述，本件聲請簡易判決處刑書所指被告擺設電動賭博 機具違反電子遊戲場業管理條例及賭博等犯行，並無積極確 切之證據可證確為被告所為，反之被告僅為頂替之人頭，業 經法院判決確定，被告既屬頂替，即顯非實際行為人。是本 件公訴人所指出證明之方法，尚未達於通常一般之人均不致 有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在 。此外，復查無其他積極證據足認被告確係犯有違反電子遊 戲場業管理條例及賭博等犯行，本件自屬不能證明被告犯罪 ，揆諸首揭說明，爰諭知被告無罪之判決。
六、末按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件， 被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判 決，刑事訴訟法第306 條定有明文。本案被告經本院合法傳 喚後，於110 年1 月7 日本院審判期日無正當理由而未到庭 等節，有本院送達證書及郵局遞送紀錄、刑事報到單及審判 筆錄各1 份在卷可稽，而本院認本案被告應諭知無罪之判決 ，業如前述，爰依上開規定，不待其陳述，逕為一造辯論判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第436 條、第452 條、第301 條第1項、第306條，判決如主文。
本案經檢察官林思吟聲請以簡易判決處刑，檢察官林欣怡到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第一庭 法 官 呂宜臻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李芝菁
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
聲請簡易判決處刑附表：
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│編號│擺設時間│行為人│地點 │機臺種類│查獲時間│賭資（新臺幣）│
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│㈠ │100年1月│楊昇 │桃園縣龜山鄉大│彩金大聯│100年1月│1,950元 │
│ │15日至同│湯栢玲│崗村下湖323 號│盟 │31日下午│ │
│ │年月31日│ │ │ │1時10分 │ │
│ │ │ │ │ │許 │ │
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│㈡ │100年1月│楊昇 │桃園縣桃園市大│小瑪莉變│100年1月│2,600元 │
│ │23日至同│ │興西路3 段768 │異體超級│25日下午│ │
│ │年月25日│ │號「上豪汽車修│大舞台 │4時30分 │ │
│ │ │ │理廠」 │ │許 │ │
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│㈢ │100年1月│楊昇 │桃園縣平鎮市龍│小瑪莉 │100年1月│70元 │
│ │27日至同│ │南路87號 │ │28日下午│ │
│ │年月28日│ │ │ │3時許 │ │
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│㈣ │100年1月│楊昇 │桃園縣龍潭鄉中│彩金大聯│100年2月│4,810元 │
│ │30日至同│ │豐路420 巷54之│盟 │1日下午5│ │
│ │年2月1日│ │1 號「宜興工程│ │時25分許│ │
│ │ │ │工寮」 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│㈤ │100年2月│楊昇 │桃園縣觀音鄉成│彩金大聯│100年2月│350元 │
│ │6日至同 │ │功路2 段1680號│盟 │8日下午9│ │
│ │年月8日 │ │ │ │時30分許│ │
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│㈥ │100年2月│楊昇 │桃園縣中壢市龍│小瑪莉 │100年2月│8,310元 │
│ │9日至同 │ │岡路、環中東路│ │15日下午│ │
│ │年月15日│ │「茂勝檳榔攤」│ │2時30分 │ │
│ │ │ │ │ │許 │ │
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│㈦ │100年2月│楊昇 │桃園縣蘆竹鄉長│金如意景│100年2月│獎品兌換券1 張│
│ │12日至同│ │興路2 段95號之│品販賣機│19日上午│ │
│ │年月19日│ │4 「福興雜貨店│彈珠台 │11時30分│ │
│ │ │ │」 │ │許 │ │
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│㈧ │100年2月│楊昇 │桃園縣中壢市新│小瑪莉變│100年3月│代幣123 枚（10│
│ │27日至同│ │興路228 號旁某│異體超級│1日下午4│元兌換2 枚代幣│
│ │年3月1日│ │工地福利社 │大舞台 │時40分許│） │
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│㈨ │100年3月│楊昇 │桃園縣八德市四│金吉祥彈│100年3月│140 元、代幣35│
│ │6日至同 │ │維路64巷7 號「│珠台 │7日下午2│枚 │
│ │年月7日 │ │旺旺便利商店」│ │時30分許│ │
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│㈩ │100年3月│楊昇 │桃園縣八德市和│小瑪莉 │100年3月│1,020元 │
│ │14日至同│陳鈺茹│平路64號「宜蘭│ │17日下午│ │
│ │年月17日│ │小吃店」 │ │3時30分 │ │
│ │ │ │ │ │許 │ │
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│ │100年3月│楊昇 │桃園縣中壢市華│金歡禧景│100年3月│1,400元 │
│ │30日 │莊育弘│勛街105 號「華│品6台 │30日下午│ │
│ │ │尹新鈺│勛娃娃坊」 │ │6時許 │ │
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