臺灣新竹地方法院民事判決
109 年度簡上字第86號
上 訴 人 戴家興 住新竹縣○○鄉○○路0段000巷00號
戴家明 住同上
共 同
訴訟代理人 戴家強 住新竹縣○○鄉○○路0段000巷00號
被 上訴人 黃德明 住新竹縣○○鄉○○路000巷00號
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國109 年5 月14
日本院竹北簡易庭108 年度竹北簡字第361 號第一審判決提起上
訴，本院於民國109 年12月23日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張，除與原審主張相同外，另補稱： ㈠、新竹縣○○鄉○○段0000○00地號土地（下稱系爭土地）分割前為 同段1471地號土地之一部分（下稱分割前1471地號土地）， 嗣經鈞院裁判分割後，被上訴人始取得系爭土地所有權。而 門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段000巷00號未辦保存登記之房屋 （下稱系爭房屋），則由上訴人2 人因繼承取得其事實上之 處分權。
㈡、又系爭房屋建成之初，分割前1471地號土地共有人均未知悉 該共有土地遭系爭房屋無權占用，嗣鈞院審理分割前1471地 號土地之分割共有物訴訟時，經地政機關現場測量，上開共 有人始知上情。是上訴人主張分割前1471地號土地共有人自 系爭房屋建成時，即知悉分割前1471地號土地部分遭系爭房 屋占用，而迄未爭執或提出異議等情，顯與事實不符，則上 訴人依民法第796 條第1 項越界建築之規定，主張系爭房屋 占用系爭土地部分不得拆除，或依同法第769 條、第770 條 及第772 條時效取得等規定，主張上訴人取得系爭房屋無權 占用系爭土地部分之地上權，要屬無據。
㈢、另被上訴人不同意上訴人僅購買系爭房屋無權占用系爭土地 之部分，若上訴人不願意向被上訴人購買系爭土地全部範圍 ，即須將系爭房屋無權占用部分拆除，並把上開無權占用部 分歸還被上訴人。
二、上訴人則以，除與原審主張相同外，另補稱：㈠、系爭房屋建成迄今已逾30年，期間分割前1471地號土地共有 人均未對系爭房屋越界建築部分爭執或提出異議，迄至被上 訴人因上開土地分割而取得系爭土地所有權後，始提起本件 訴訟。考量系爭房屋建造時之技術限制等原因，且系爭房屋
占用系爭土地之部分，亦經上訴人和平、公然占有使用逾30 年，是上訴人本得依民法第796 條第1 項規定，主張若系爭 房屋建造時非因故意或重大過失逾越地界，即不得請求移去 或變更其房屋，或依民法第769 條、第770 條及第772 條規 定，主張因時效取得系爭房屋占用系爭土地部分之地上權。㈡、此外，就系爭房屋占用系爭土地部分，上訴人願支付價金向 被上訴人購買之。
三、原判決命上訴人應將坐落系爭土地如原審判決附圖所示紅色 斜線部分之加強磚造房屋（面積6.43平方公尺）拆除，並將 上開占用土地返還被上訴人。上訴人不服，提起上訴，並聲 明：(一)原判決廢棄，(二)被上訴人在第一審之訴駁回。被 上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、被上訴人為系爭土地之所有權人。
㈡、系爭房屋占用系爭土地6.43平方公尺。㈢、上訴人因繼承取得系爭房屋之事實上處分權。五、本件爭點：
㈠、上訴人占有系爭土地有無合法權源？上訴人以民法第796 條 第1項之規定主張被上訴人不得請求拆屋還地，有無理由？㈡、上訴人主張時效取得地上權是否有理？
㈢、被上訴人於原審主張上訴人應將系爭房屋占用系爭土地之部 分拆除，並將系爭土地返還予被上訴人有無理由？六、本院之判斷：
㈠、上訴人占有系爭土地無合法權源，且上訴人不得依民法第 796條第1項之規定，主張被上訴人不得主張拆屋還地： ⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其 取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認 原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312 號判決 意旨可資參照）。次按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰 地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更 其建築物，固為民法第796條前段之所明定。惟主張鄰地所 有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責 任（最高法院45年度台上字第931 號判決意旨可資參照）。 依前開說明，上訴人自須就「系爭房屋有權占有系爭土地」 、「被上訴人知其越界而不即提出異議」之事實負舉證責任 ，先予敘明。
⒉被上訴人係於107年10月1日因贈與而取得系爭土地之所有權 ，此有被上訴人在原審提出之系爭土地所有權狀、土地登記
謄本在卷供參（見原審卷第21、23頁），而系爭土地係經由 分割前1471地號土地分割而來，原係由本院以91年度訴字第 412號民事判決將系爭土地裁判分割予被上訴人之姐黃玉珍 所有（即該判決附圖編號1471-A030），此經本院依職權調 取該民事判決附卷為憑（見本院卷第75至114頁），兩造對 此亦不爭執，參諸該分割共有物事件承審法官到場履勘之情 形，並未提及該判決附圖編號1471-A030之土地上有地上物 存在（見本院卷第96、97頁），是難認被上訴人之前手黃玉 珍甚或被上訴人知悉系爭房屋有越界建築之情事，上訴人復 未提出其他相關之證據資料證明其係有權占有系爭土地，則 上訴人前開所辯，洵屬無據，難以憑採。從而，系爭房屋自 屬無合法權源占用系爭土地，且上訴人不得依民法第796 條 第1 項之規定，主張被上訴人不得主張拆屋還地。㈡、上訴人主張時效取得地上權，為無理由：
按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地 上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使 地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情 事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有 以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或 借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如 主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法 院86年度台上字第930 號裁判參照）。次按民法第769 條、 第770 條及第772 條規定，以行使地上權之意思，二十年間 和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為地上權 人；以行使地上權之意思，十年間和平繼續占有他人未登記 之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為 地上權人。然因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此 請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對 抗土地所有人而認其並非無權占有。占有人縱已具備時效取 得地上權之要件，倘在土地所有權人或管理權人依民法第76 7 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關申請登記者，受訴 法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為 實體上裁判，應以占有人未取得地上權而處理之。本件上訴 人並未舉證證明其使用系爭房屋占有系爭土地，有以行使地 上權之意思占有，且占有之意思所在多有，尚不能因上訴人 已占用系爭土地數十年，即認上訴人係基於行使地上權之意 思占有，況且，縱使上訴人具備時效取得地上權之要件，僅 係取得地上權登記請求權而已，而被上訴人既已依民法第76 7 條第1 項之規定提起本件訴訟，本院自毋庸就上訴人是否 具備時效取得地上權登記之要件為實體上裁判，而認上訴人
未取得地上權，故上訴人主張時效取得地上權，為無理由。㈢、被上訴人於原審主張上訴人應將系爭房屋占用系爭土地之部 分拆除，並將系爭土地返還予被上訴人為有理由： 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段、中段分別定有明文。本件被上訴人為系爭土地所有權 人、上訴人現占有使用之系爭房屋已占用到系爭土地6.43平 方公尺，為兩造不爭執之事實，上訴人無合法權源占用系爭 土地，而屬無權占有，已如前述，故被上訴人依民法第767 條第1 項之規定，請求上訴人拆除系爭房屋占用系爭土地之 部分，並返還系爭土地予被上訴人，自屬有據，是被上訴人 於原審主張上訴人應將系爭房屋占用系爭土地之部分拆除， 並將系爭土地返還予被上訴人為有理由。
七、綜上，被上訴人基於民法物上請求權之法律關係，請求上訴 人應將坐落於系爭土地如原審判決附圖所示紅色斜線部分之 加強磚造房屋（即系爭房屋），面積6.43平方公尺拆除，並 將上開占用土地返還被上訴人，核屬正當，應予准許。從而 ，原審就此為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據 ，經審酌後認與判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘 明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 6 日 民事第一庭審判長法 官 楊明箴
法 官 王碧瑩
法 官 蔡欣怡
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日 書記官 李佩玲