臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第3651號
原 告 郭政諭
訴訟代理人 李璇辰律師
被 告 陳又甄
陳樺汶
共 同
訴訟代理人 林天麟律師
林殷廷律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，於民國109年12月
21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告陳樺汶對被告陳又甄於本院一○八年度司執字第七九六○六號強制執行案件之台灣金融資產服務股份有限公司民國一○九年六月二十九日分配表所列之擔保債權，於超過新臺幣伍拾柒萬捌仟元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十二，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事 變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第255條第1項第4款定有明文；又所謂「因情事變更而以他 項聲明代最初之聲明」，係指原告之訴於起訴後因兩造間法 律關係或事實狀態變動，非以他項聲明代最初之聲明，不能 達訴訟之目的者而言。原告起訴時聲明：確認被告陳樺汶就 被告陳又甄所有新北市○○區○○段000地號土地（應有部 分38/10000）及其上同段0000建號建物（下合稱系爭房地） ，於民國107年10月15日所設定之最高限額抵押權（下稱系 爭抵押權，登記內容如附表所示）及所擔保之債權，對原告 不存在；嗣於訴狀送達後，因系爭房地業經強制執行拍賣並 製作分配表（執行案號：本院108年度司執字第79606號，下 稱系爭執行案件），原告遂變更聲明如後。經核原告係因系 爭房地業經拍賣，系爭抵押權亦已依法消滅，原告起訴後之 客觀情形有所變動，須變更聲明以代原聲明，始能達其訴訟 目的，是其訴之變更追加合於前開規定，自應准許。二、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年度台上字第1240號裁判意旨參照）。原告主張被告 間並無債權債務關係存在，系爭執行案件之台灣金融資產服 務股份有限公司（下稱台灣金服公司）109年6月29日分配表 所列之擔保債權不存在；縱認存在，亦不得就系爭房地拍賣 所得價金優先受償等情，為被告所否認，是該擔保債權是否 存在、得否就系爭房地拍賣所得價金優先受償等節即有未明 ，而此攸關原告能否以系爭房地拍賣所得價金滿足其對被告 陳又甄之債權，致原告私法上之地位有受侵害之危險，且此 危險狀態得以本件確認判決除去之，原告提起本件確認之訴 ，應認有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告持有被告陳又甄所簽發、票面金額合計新臺幣（下同） 1,000,000元之支票2紙，要求兌現未獲付款，經訴請被告陳 又甄給付票款判准確定（即本院三重簡易庭108年度重簡字 第912號確定判決）。嗣原告聲請對被告陳又甄所有之系爭 房地為強制執行，系爭房地所設第一、二順位最高限額抵押 權固無疑義，然第三順位最高限額抵押權即系爭抵押權之權 利人即被告陳樺汶，為被告陳又甄之女，而系爭房地所剩價 值不高，其等卻設定最高限額5,000,000元，已違反常情， 被告復無法提出合理之債權存在或其他金流證明，足見被告 間應無任何債權債務關係存在而為系爭抵押權所擔保。 ㈡縱認被告間存有債權債務關係，然執行法院於108年7月10日 查封系爭房地在案，並書面函副知被告陳樺汶，屬於民法第 881之12條第1項第6款最高限額抵押權所擔保之原債權確定 事由，然被告所提之交易往來紀錄，均發生在上開期日之後 ，被告陳樺汶之債權亦非系爭抵押權擔保範圍而未能優先清 償。
㈢再者，系爭房地於109年5月27日拍賣迄今，均未見被告陳樺 汶聲明參與分配或申報債權，依強制執行法第34條第4項規 定，其優先受償權應已消滅。
㈣先位聲明：確認被告陳樺汶對被告陳又甄於系爭執行案件之 台灣金服公司109年6月29日分配表所列1,350,954元範圍內 之擔保債權不存在。
備位聲明：確認被告陳樺汶對被告陳又甄於系爭執行案件之 台灣金服公司109年6月29日分配表所列1,350,954元範圍內 之擔保債權之優先清償權不存在。
二、被告抗辯：
㈠被告陳又甄為被告陳樺汶之母，於106年間，因被告陳又甄 有短期資金周轉需求，即開口向被告陳樺汶借款，預計陸續 借款支應，總金額不超過5,000,000元；該時因被告陳樺汶 無法一次貸予高額現金，遂委請訴外人王儷晉協助，被告陳 樺汶並與王儷晉協議，由被告陳又甄向被告陳樺汶借款，復 由被告陳樺汶向王儷晉借貸，而王儷晉直接匯款予被告陳又 甄。是以，王儷晉於106年12月26日起，陸續自其聯邦商業 銀行帳戶匯款至被告陳又甄陽信商業銀行帳戶，該段期間被 告陳又甄均有開立支票清償；直至107年10月間，被告陳又 甄已無法如期還款，遂告以被告陳樺汶可提供系爭房地為擔 保，以確保其債權，被告二人即於107年10月15日設定系爭 抵押權，王儷晉知悉上情後並考量被告陳又甄先前均有按期 清償借款，遂願於107年10月22日至108年8月間，繼續貸與 被告陳樺汶金錢並直接匯款予被告陳又甄，是被告間確有金 錢消費借貸關係且尚有2,663,000元尚未清償，系爭抵押權 所擔保之債權，確實存在。
㈡又被告陳樺汶已於108年12月19日向執行法院申報債權，且 系爭抵押權業經設定登記，故執行法院已知悉被告陳樺汶之 債權，本件並不該當強制執行法第34條第4項之要件。 ㈢聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第288頁）： ㈠被告陳又甄與被告陳樺汶為母女。
㈡原告對被告陳又甄有票據債權1,000,000元，並取得本院108 年度重簡字第912號確定判決。
㈢被告陳又甄以系爭房地，設定系爭抵押權予被告陳樺汶。 ㈣原告於108年7月間執前開確定判決，向本院聲請對被告陳又 甄強制執行，本院查封系爭房地後，囑託台灣金服公司拍賣 （109年度板金職字第108號）；被告陳樺汶則於108年12月 19日以被告陳又甄所簽發之票據號碼218913、218914號本票 （發票日均為106年10月5日、付款日均為107年10月5日、票 面金額均為2,500,000元），向本院執行處申報債權。 ㈤系爭房地經拍定後，執行所得9,038,000元。依台灣金服公 司109年6月29日分配表，被告陳樺汶得受分配1,350,954元 、原告未受分配（見本院卷第185至196頁）。四、另原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在（即被告陳樺汶 對被告陳又甄未有債權，或被告陳樺汶對被告陳又甄之債權 ，非在系爭抵押權之擔保範圍內）；縱認存在，因被告陳樺 汶未聲明參與分配或申報債權，依強制執行法第34條第4項 規定，其優先受償權消滅等節，則為被告否認並以前揭情詞
置辯。茲就兩造上開爭點，判斷如下：
㈠被告陳樺汶對被告陳又甄有借款債權578,000元，並為系爭 抵押權所擔保：
⒈稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之 ；貸與人如自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付 借用人，自不能成立消費借貸契約，其貸與之本金應以利 息預扣後實際交付借用人之金額為準。又確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任。
⒉經查，證人王儷晉到庭結證稱：我是在多年前和陳又甄、 陳樺汶一起聚餐時才認識她們，後來陳樺汶向我借錢給陳 又甄，因為陳樺汶年輕又有固定工作，我認為她比較有還 款能力，所以我才答應借錢給陳樺汶，然後直接把錢匯給 陳又甄，陳樺汶會拿陳又甄開的支票給我來清償借款，陳 樺汶也有在支票上背書，我是借一筆、拿一張票；我們是 約定利息預扣，通常是約定2分，就是如果借200,000元的 話，我只要給198,000元，一個月後陳樺汶要還我200,000 元，不過還是會看借款金額大小、票期長短來決定利息； 一開始陳又甄開的票都有兌現，但是後來就沒有兌現，已 經累積到200多萬元未清償，我手上還有多張未兌現的支 票，最後二張沒兌現的支票是400,000元、250,000元，之 後我就沒有再借錢給陳樺汶了；後來陳樺汶告訴我說陳又 甄打算賣掉房子來還錢、陳又甄還有設定抵押權給她，問 我可不可以等房子處理完後再還我錢，我評估房子價錢及 信任陳樺汶，所以同意再等一等等語（見本院卷第289至 295頁）。
⒊本院審酌證人王儷晉前開所證，其中有關於借款250,000 元、400,000元部分，另再提出被告陳又甄所簽發、經被 告陳樺汶背書之同額支票2紙為憑（見本院卷第331、333 頁）；而參上二支票票載金額（250,000元、400,000元） 與發票日（108年9月22日、108年10月27日），再比對被 告陳又甄於108年7月22日受款210,000元、108年8月12日 受款368,000元之交易紀錄（見本院卷第317頁），大抵符 合證人王儷晉所述之其等三方借貸模式，是其此部分之證 言，應為可採。至證人王儷晉另證稱被告陳樺汶尚有200 餘萬元未還（同為被告陳又甄積欠被告陳樺汶借款）部分 ，迄未提出其所稱未兌現之借款支票供參，則證人王儷晉 匯予被告陳又甄之他筆款項（見本院卷第229至239、314 至317頁），究屬借款抑或其他？是否清償而返還？均非
無疑；而被告亦未提出其他具體事證足以證明除上開108 年7月22日之210,000元、108年8月12日之368,000元外， 證人王儷晉匯予被告陳又甄之款項，均為被告陳樺汶貸與 被告陳又甄之借款且未獲清償，此部分舉證不足之不利益 自應由被告負擔，而認被告間並無其他之消費借貸關係存 在。
⒋另被告陳樺汶實際貸與被告陳又甄之金錢既計578,000元 （即108年7月22日之210,000元、108年8月12日之368,000 元），則基於消費借貸契約之要物性，應認被告陳樺汶對 被告陳又甄之借款債權為578,000元，自不待言。 ⒌又系爭抵押權係擔保被告陳又甄對被告陳樺汶於108年10 月11日前、在最高限額5,000,000元內所負之借款債務（ 見附表所示登記內容），則被告陳樺汶上開578,000元借 款債權，自在系爭抵押權之擔保範圍內，應無疑義。至原 告主張依民法第881條之12第6款前段規定：「抵押物因他 債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人 所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者」，系爭 抵押權應已於108年7月10日確定，故被告陳樺汶上開借款 債權應不在系爭抵押權擔保範圍內乙節，經查執行法院固 於108年7月10日囑託新北市新莊地政事務所辦理系爭房地 查封登記，然直至108年8月30日始通知被告陳樺汶，此有 系爭執行事件查封登記書送達證書可按（見本院卷第407 至415頁），縱以108年8月30日為系爭抵押權之擔保債權 確定日，被告陳樺汶上開債權亦均係於確定前發生，仍為 系爭抵押權所擔保，原告此部分之主張，尚無可採。 ㈡被告陳樺汶上開債權因系爭抵押權之登記而為執行法院所知 ，不該當強制執行法第34條第4項優先受償權消滅之規定： ⒈按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人 ，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲 明參與分配；前項債權人不聲明參與分配，其債權金額又 非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權 ，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分亦同，強 制執行法第34條第2項、第4項定有明文。其立法意旨係在 規範未經登記之優先受償權，如債權人未自行聲明參與分 配，執行法院輒無資料可據查悉，致未能列入分配時，基 於塗銷主義之精神，其優先受償權仍不容繼續存在，始明 定其對於執行標的物之「優先受償權」因拍賣而消滅，以 保護拍定人之利益。
⒉查系爭抵押權業經辦理登記在案，已具公示，當為執行法 院所知悉；且依現行強制執行實務，未經申報之最高限額
抵押權，執行法院亦應以設定擔保之最高限額列入分配， 僅於分配領款時，命抵押權人提出債權之證明文件（86年 3月1日司法院民事法律專題研究（十五）第62至63頁參照 ）。從而，縱令被告陳樺汶於108年12月19日所申報之債 權額5,000,000元不實（見不爭執事項㈣），亦與前開失 權規定不符，難認被告陳樺汶上開578,000元借款債權已 無優先受償權利。
五、綜上所述，原告求為判決確認被告陳樺汶對被告陳又甄於系 爭執行案件之台灣金服公司109年6月29日分配表所列擔保債 權，於超過578,000元部分不存在，為有理由，應予准許； 逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果無不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 110 年 1 月 18 日
民事第二庭 法 官 楊雅萍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 1 月 19 日
書記官 蘇 泠
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│附表 │
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│編號│不動產標示 │抵押權設定登記內容 │
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│ 1 │新北市○○區○○段│登記機關：新北市新莊地政事務所 │
│ │000地號 │權利種類：最高限額抵押權 │
│ │（權利範圍10000 分│登記日期：107年10月15日 │
│ │之38） │登記字號：莊登字第255290號 │
│ │ │權利人：陳樺汶 │
│ │ │債權額比例：全部1分之1 │
│ │ │擔保債權總金額：5,000,000元 │
│ │ │擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現│
│ │ │ 在（包括過去所負現在尚│
│ │ │ 未清償）及將來在本抵押│
├──┼─────────┤ 權設定契約書所定最高限│
│ 2 │新北市○○區○○段│ 額內所負之借款債務（含│
│ │0000建號 │ 本金、違約金、對債務人│
│ │（權利範圍1分之1）│ 取得執行名義之費用、強│
│ │ │ 制執行之費用） │
│ │ │擔保債權確定期日：108年10月11日 │
│ │ │債務人及債務額比例：陳又甄，債務額比例全部│
│ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │設定義務人：陳又甄 │
│ │ │共同擔保地號：○○段000 │
│ │ │共同擔保建號：○○段0000 │
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