臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第940號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳啟祥
選任辯護人 羅亦成律師（法扶律師）
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第1652
3 號），本院判決如下：
主 文
吳啟祥犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案如附表一編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、吳啟祥因缺錢花用，竟萌生以其所持有如附表一編號1 、2 所示之物，冒充第二級毒品MDMA（搖頭丸）、摻有毒品之咖 啡包以牟利之意，而意圖為自己不法之所有，基於以網際網 路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，於民國107 年4 月25日 前數日內某時許，使用網際網路登入「KAOHSIUNG 援請語音 」之微信通訊軟體群組（俗稱資源版，下稱本案群組），以 暱稱「浩克」向不特定多數之公眾發布「售吼糖、綠貢丸（ 浩克）」之販售毒品之虛偽訊息。適新北市政府警察局蘆洲 分局三民派出所警員蘇郁翔執行網路巡邏勤務時發現上情， 即於107 年4 月25日某時許佯為購毒之人而與吳啟祥接洽， 吳啟祥則向蘇郁翔訛稱將各以新臺幣（下同）2,000 元之代 價，出售搖頭丸5 顆、摻有毒品之咖啡包5 包，致蘇郁翔陷 於錯誤，於25日晚上8 時55分許，依約前往新北市蘆洲區民 義街109 巷口欲與吳啟祥見面交易，吳啟祥則先撥打電話予 「大都會計程車叫車系統」指派不知情之營業小客車司機張 瑞琦（違反毒品危害防制條例部分，經檢察官另為不起訴處 分）駕駛車牌號碼000-000 號營業小客車至新北市○○區○ ○路00號前，再將如附表一編號1 、2 所示之物裝入黃色紙 袋包裹（下稱本件包裹）後交予張瑞琦，並告知張瑞琦將收 到之價金匯入不知情之葉守泰（違反毒品危害防制條例部分 ，經檢察官另為不起訴處分）所持用之郵局帳戶，張瑞琦即 依指示於25日晚上8 時55分許駕車抵達上開約定地點，將本 件包裹交付蘇郁翔，而為在場埋伏之警員當場逮捕，並為警 扣得如附表一編號1 、2 所示之物，吳啟祥之詐欺取財行為
因而未遂。嗣經警將如附表一編號1 、2 所示之物送驗，結 果並非搖頭丸或無毒品成分，並循線查獲吳啟祥，始知上情 。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之 各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告吳啟祥及辯護人就上開證據之證據能力均未爭 執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作 成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證 事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依 前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固不否認有在本案群組內發布「售吼糖、綠貢丸（ 浩克）」之訊息，並與買家約定各以2,000 元販賣「浩克」 5 顆、「奶」5 包後，於前述時間、地點，將如附表一編號 1 、2 所示之物交由營業小客車司機轉交買家之事實，惟矢 口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我是在本案群組販賣胃藥 ，「綠貢丸」只是噱頭，我說的「浩克」就是胃藥，並沒有 跟買家說這是搖頭丸，也是買家主動問我有沒有咖啡包，我 跟對方說只有沖泡式奶茶包，這些東西都有拍照給買家看過 等語。經查：
（一）被告在本案群組內發布「售吼糖、綠貢丸（浩克）」之訊 息，並與買家約定各以2,000 元販賣「浩克」5 顆、「奶 」5 包後，於前述時間、地點，將如附表一編號1 、2 所 示之物交由營業小客車司機張瑞琦轉交買家即喬裝警員蘇 郁翔等節，為被告所供承在卷（偵卷二第133 至134 頁， 本院卷一第172 至173 、254 頁，本院卷二第243 至244 頁），核與證人張瑞琦、蘇郁翔之證述情節均大致相符（ 偵卷一第19至25、91至97、108 、115 至116 頁，偵卷二 第29至31、123 至125 頁），並有新北市政府警察局蘆洲
分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第35至43頁 ）、車輛詳細資料報表（偵卷一第71頁）、現場暨扣案物 照片、微信通訊軟體對話翻拍照片（偵卷一第73至86頁） 、大都會車業系統叫車資訊列印畫面（偵卷一第117 至11 9 頁）、監視錄影畫面截圖（偵卷一第121 頁，偵卷二第 153 至155 頁）等在卷可證，足以認定。
（二）上揭犯罪事實，業據被告於本院108 年度訴字第433 號案 件（下稱前案）審理中自承：我知道本案群組有在賣搖頭 丸、愷他命、（摻有毒品之）咖啡包等毒品，就想賣假藥 賺點錢，我先去藥局買1 顆5 至10元的胃藥，因為這種藥 的外觀很像搖頭丸，我即取名「綠貢丸（浩克）」當噱頭 ，想讓別人以為我在賣搖頭丸，再以1 顆400 元的價格販 賣，當時買家問我這是什麼，我用話術騙他說「你吃了就 知道」，買家也問我有無「飲料」，我知道他所謂的「飲 料」是指摻有毒品的咖啡包，我就去便利商店購買沖泡式 的奶茶包，故意撕開再黏回去後賣給買家等語明確（本院 卷一第172 至173 、250 、254 至255 頁），核與被告於 本案本院審理中供承：我承認有詐欺行為，我知道本案群 組很多人在賣毒品，我覺得買家想要買的是毒品，可能是 搖頭丸等語大致相符（本院卷二第315 、325 頁），佐以 被告於本院審理中稱：我在前案中所述均實在，都是我自 己的意思等語（本院卷二第243 頁），且被告於前案及本 案本院審理時均有辯護人在場，足以確保其相關之訴訟權 益，足認被告於前案及本案本院審理時之自白均係本於自 由意識而為陳述，並無違背其任意性。又參以暱稱「浩克 」即被告先在本案群組中發布「售吼糖、綠貢丸（浩克） 」之訊息後，喬裝警員與被告間即有如附表二所示之微信 對話紀錄，此有被告與喬裝警員之微信對話紀錄翻拍照片 在卷可查（偵卷一第80至86頁）。從上開對話內容呈現之 交易過程可知，被告與喬裝警員於對話時，雖均未明講要 交易什麼物品，然毒品既屬違禁物，販賣毒品行為亦為毒 品危害防制條例所處罰，欲交易毒品之人自不會在訊息內 明確指明所交易之物為毒品而增加遭查緝的風險，使用暗 語或代號等方式進行交易之情自屬常見，且被告為安全起 見，復請不知情之營業小客車司機代為前往交易地點與買 家見面，若非進行違法交易，實難想像何需如此，綜上， 被告與喬裝警員以微信對話時，即是針對第二級毒品搖頭 丸、摻有毒品之咖啡包進行磋商交易，並以搖頭丸5 顆、 摻有毒品之咖啡包5 包，價金各2,000 元達成合意乙情， 已足認定。
（三）被告於前案本院審理中供稱：我去藥局買胃藥假裝是搖頭 丸，及去便利商店購買沖泡式的奶茶包假裝是摻有毒品的 咖啡包，再把這些東西裝入本件包裹後交予營業小客車司 機代為前往交易地點等語（本院卷一第172 至173 頁）， 而如附表一編號1 、2 所示之物，經送檢驗後，分別檢出 氯二氮平（第四級毒品/ 第四級管制藥品）、待克明（抗 胃腸痙攣之藥物）成分及未驗得任何毒品成分等情，有內 政部警政署刑事警察局107 年5 月17日鑑定書、臺北榮民 總醫院毒品成分鑑定書附卷可佐（偵卷一第129 、137 頁 ）。又如附表一編號1 、2 所示之物，即係被告裝在本件 包裹內，透過司機交予喬裝警員交易，嗣為警查扣乙情， 有上開新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表（偵卷一第35至43頁）可參。是以，被告並無搖 頭丸或摻有毒品之咖啡包得以販賣，遂以胃藥、沖泡式奶 茶包（撕開包裝後再重新包裝）充作毒品，透過司機持以 前往交易地點與喬裝警員交易等情，亦足認定。綜上，被 告既明知自己身上並無搖頭丸或摻有毒品之咖啡包得以販 賣，而在微信內先佯與喬裝警員約定以各2,000 元交易搖 頭丸5 顆、摻有毒品之咖啡包5 包，再以胃藥、重新包裝 之沖泡式奶茶包充作搖頭丸、摻有毒品之咖啡包委由司機 持以前往交易，被告主觀上確有詐欺取財之故意及不法所 有意圖，且施用詐術而欲騙取購毒者之財物，惟因與被告 聯繫購毒之人為警員所喬裝，本身自無購買毒品之意，遂 無交付財物而未發生犯罪結果，被告之詐欺取財行為因而 未遂。
（四）被告雖以前詞置辯，然查：
1、按刑法詐欺取財罪之成立，係以行為人具不法意圖，施用 詐術使被害人陷於錯誤，被害人基此錯誤而處分其財產， 致受損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地 以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交 易上重要事項之義務而不告知者（即學理上所謂「不作為 詐欺」），或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有 詐術之含意者（即學理上所謂「舉動詐欺」），亦屬詐術 之施用。又所謂錯誤，乃指被害人對於是否處分（交付） 財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意，換言之，若被 害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。 而此一錯誤，係行為人施用詐術所致，亦即「詐術」與「 錯誤」間有相當因果關係，乃屬當然（最高法院107 年度 台上字第1727號判決意旨參照）。
2、被告於前案本院審理中坦承犯行，並就過程供述明確乙節
，業如前述，是被告於本案本院準備程序及審理時，翻異 其詞，並以前詞置辯，是否可採，已非無疑。且被告於本 院準備程序中辯稱：我本來就會在本案群組上販賣胃藥， 群組內比較熟的人都知道我在賣胃藥，但我覺得這次的買 家是來亂的，我才亂喊高價，並請司機幫我送胃藥過去等 語（本院卷二第243 至244 頁），於同次準備程序中又稱 ：如果本案群組上的人問我賣的東西是什麼，我會跟對方 說是胃藥，但這次的買家沒有問我，我以為是別人介紹他 來跟我購買胃藥，我就沒有跟他說我在賣什麼東西等語（ 本院卷二第244 頁），於本院審理時再改辯稱：本案群組 上很多人在賣毒品，也有很多網路警察，所以這次的買家 私訊我的時候，我就覺得他是警察，且他要買的或許是搖 頭丸等語（本院卷二第315 至316 、325 頁），前後所述 未臻相符，是其所辯已難盡信。
3、被告雖復辯稱：我只是在本案群組販賣胃藥，我沒有跟買 家說「浩克」是搖頭丸，也沒有想要讓別人以為我在賣搖 頭丸，且是買家主動問我有沒有咖啡包，我說只有沖泡式 的奶茶包，還有拍照給買家看等語（本院卷二第243 至24 4 、325 頁）。然被告於前案及本案本院審理中自承：我 當時想要用假藥賺錢，我知道買家所謂的「飲料」是摻有 毒品的咖啡包，我才去買沖泡式奶茶包，故意撕開後重新 包裝，我也覺得買家要的是毒品，或許是搖頭丸，因為這 種胃藥外觀滿像搖頭丸，我才會買這種胃藥，就是想讓別 人以為我販賣的是搖頭丸等語明確（本院卷一第173 、25 5 頁，本院卷二第325 頁），再觀以如附表二所示被告與 喬裝警員之微信對話紀錄，喬裝警員詢問有無「浩克」、 「還有什麼飲料」及相關價格，被告均僅詢問對方需要的 數量，及簡短回答「奶」、數字（價格），而未多做說明 ，益徵被告係透過此種隱誨不明、與現今毒品交易相符之 溝通模式與喬裝警員對話，使喬裝警員誤信被告所欲交易 之物確係搖頭丸、摻有毒品之咖啡包。況倘如被告所辯其 係單純販賣胃藥、沖泡式奶茶包，自能在微信中明確說明 販賣物品之品項名稱，無須以「綠貢丸」、「浩克」、「 奶」等暗語為之，亦無必要特地透過營業小客車司機代為 交易，是被告前揭所辯，顯與常情不符，要屬事後卸責之 詞，無以憑採。
4、至被告辯稱：我本案所為應僅構成普通詐欺未遂罪，因警 員係以微信私下聯繫我，向我詢問有無毒品咖啡包，並不 是我主動以網際網路向警員兜售藥品等語（本院卷二第31 5 頁）。經查：
⑴按行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路 等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐 騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用 詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工 具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院 106 年度台上字第358 號、107 年度台上字第846 、907 號判決意旨參照）。
⑵經本院細譯本案群組及被告與喬裝警員之微信對話紀錄翻 拍照片（偵卷一第80至86頁），被告確係使用網際網路登 入不特定多數人可共見共聞之本案群組，並先以暱稱「浩 克」在該群組內發布「售吼糖、綠貢丸（浩克）」之訊息 ，嗣喬裝警員即蘇郁翔見上開訊息，始以微信私人訊息向 被告詢問有無「綠貢丸（浩克）」、「飲料」等節明確， 佐以證人即喬裝警員蘇郁翔於偵查中證稱：我看到「浩克 」在本案群組發布「售吼糖、綠貢丸」之訊息，我才以微 信單獨發訊息給「浩克」，向「浩克」購買各5 單位的「 綠貢丸」及「奶」，本案群組加入時不用審核資料，當時 本案群組內大約有300 、400 人等語（偵卷二第123 至12 4 頁），足見被告上開訊息可為本案群組之不特定多數人 所知悉、觸及，喬裝警員亦係見被告所發布之上開訊息， 始向被告聯繫購毒事宜，對此，被告亦於前案本院審理中 自白稱：我知道本案群組有人在賣搖頭丸、愷他命等毒品 ，才想在網路上讓別人以為我在賣搖頭丸等語（本院卷一 第172 、254 至255 頁），可認被告利用網際網路發布虛 偽不實之販毒廣告，吸引購毒者上當前來，其所為自屬著 手以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，被告此部 分所辯與事證不符，並無可採。
（五）綜上所述，被告所涉犯行事證明確，堪予認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑
（一）罪名：
按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以 設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證 ，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯 罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯 罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106 年度台 上字第374 號判決意旨參照）。經查，本件係被告先在本 案群組發布「售吼糖、綠貢丸（浩克）」之公開訊息，用 以透露欲進行毒品交易之意，並與喬裝警員約定交易時間
及地點，再以如附表一編號1 、2 所示之物充當搖頭丸、 摻有毒品之咖啡包，並委由營業小客車司機代為交易，顯 見被告自始即具有詐欺取財之主觀犯意，且客觀上已著手 其詐欺取財之犯行，惟因警員原即無與被告進行交易之真 意，後續與被告聯繫交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕 ，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被 告所為應僅構成未遂。是核被告所為，係犯刑法第339 條 之4 第2 項、第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯 詐欺取財未遂罪。
（二）刑之加重、減輕事由：
1、刑法第47條第1 項（累犯）：
被告⑴於105 年間因施用毒品案件，經本院以105 年度審 簡字第589 號判決判處有期徒刑5 月確定；⑵於105 間因 施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105 年度審簡字第 752 號判決判處有期徒刑5 月確定。⑴⑵各罪嗣經臺灣桃 園地方法院以106 年度聲字第1659號裁定應執行有期徒刑 8 月確定，於106 年7 月20日易科罰金執行完畢一節，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷二第32至 35 頁 ），其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，復查無司法院釋字第775 號解釋所指，個案應 量處最低法定刑度，又無法適用刑法第59條減輕其刑之規 定，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人 身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則 之情形，自應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 2、刑法第25條第2項（未遂犯）：
本次交易過程中，因警員並無交付財物之真意，致被告施 用詐術後，並未取得財物，其詐欺行為不能得逞，行為僅 屬未遂。是就上開犯行，被告係已著手於以網際網路對公 眾散布而犯詐欺取財行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項 之規定，先加後減之。
（三）量刑審酌：
爰審酌被告為青壯之年，身心健全，不思以正當方式獲取 錢財，竟意圖牟利而以其他物品冒充毒品訛詐他人，並在 網路群組中發布暗示可販賣毒品之訊息，亦助長施用毒品 之風氣；並考量被告之犯後態度、擬交易之金額不高，潛 在可能造成之危害較低，及其犯罪之動機、目的、手段、 於本院審理中自述國中畢業之教育程度、目前在監執行、 先前從事油漆工、家中尚有奶奶之生活狀況（本院卷二第 327 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）沒收：
查扣案如附表一編號1 、2 所示之物，均為被告所有，供 其於本案犯行中實施詐欺所用之交易客體等情，業據其於 偵查中供稱明確（偵卷二第133 至134 頁），爰均依刑法 第38條第2 項前段之規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第3 款、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官王家春到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
刑事第十五庭 審判長法 官 王榆富
法 官 黃 杰
法 官 鄭琬薇
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心瑋
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
◎附表一：
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│編號│扣押物品名稱│備註 │
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│ 1 │綠色圓形錠劑│◎臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（│
│ │5 顆 │ 偵卷一第137頁） │
│ │ │→外觀：3 個六角形圖案（永信藥品│
│ │ │ 標誌）。 │
│ │ │→驗前總淨重：2.8527公克、驗餘總│
│ │ │ 淨重：2.2912公克（驗餘4 顆）。│
│ │ │→檢出氯二氮平（第四級毒品/ 第四│
│ │ │ 級管制藥品）、待克明（抗胃腸痙│
│ │ │ 攣之藥物）成分。 │
│ │ │◎經本院勘驗結果，扣案之綠色圓形│
│ │ │ 錠劑與永信藥品工業股份有限公司│
│ │ │ 之「" 永信" 胃必朗錠」（制酸、│
│ │ │ 潰瘍治療劑）極度相似（本院卷一│
│ │ │ 第187 至200 、249 頁） │
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│ 2 │「3 點1 刻」│◎內政部警政署刑事警察局107 年5 │
│ │奶茶包5 包 │ 月17日鑑定書（偵卷一第129 頁）│
│ │ │→驗前總淨重：82.57 公克。 │
│ │ │→檢出非毒品成分：Caffeine。 │
│ │ │→未檢出第二級毒品甲基安非他命、│
│ │ │ 3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第│
│ │ │ 三級毒品愷他命等常見毒品成分。│
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◎附表二：警員與被告之微信對話紀錄
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│編號│對話對象 │對話內容 │
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│ 1 │※被告（A ）│B：有？ │
│ │ │A：什麼？ │
│ │※喬裝買家之│B：你po的浩克 │
│ │ 警員（B ）│A：嗯 │
│ │ │A：要幾 │
│ │◎見偵卷一第│B：多少 │
│ │ 81至85頁 │A：看拿幾 │
│ │ │A：要幾 │
│ │ │B：5 │
│ │ │A：2000 │
│ │ │B：你那還有什麼飲料 │
│ │ │A：奶 │
│ │ │B：一杯多少 │
│ │ │A：400 │
│ │ │B：5 │
│ │ │B：在哪我現在過去 │
│ │ │A：各五？ │
│ │ │B：嗯嗯 │
│ │ │A：你在哪 │
│ │ │A：我送 │
│ │ │B：我在蘆洲 │
│ │ │A：地止（按：址） │
│ │ │B：民義街八方 │
│ │ │B：八方雲集 │
│ │ │B：多久到 │
│ │ │A、B通話00：54 │
│ │ │（後續為聯繫交易時間、地點） │
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◎附件：卷宗名稱及代號索引
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│編號│卷宗名稱 │代號 │
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│ 1 │108 年度訴字第433號卷 │本院卷一 │
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│ 2 │109年度訴字第940號卷 │本院卷二 │
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│ 3 │107 年度偵字第13674號卷 │偵卷一 │
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│ 4 │107 年度偵字第33049號卷 │偵卷二 │
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◎附錄本案論罪科刑之法條
中華民國刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
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