臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1122號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 楊金翰
選任辯護人 陳鵬宇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第19141 號），本院判決如下：
主 文
楊金翰持有第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案如附表所示之毒品均沒收銷燬之。
事 實
一、楊金翰明知海洛因、大麻與甲基安非他命分別為第一級、第 二級毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性，不得持有，詎 仍基於同時持有第一級、第二級毒品之犯意，於民國108 年 12月25日19、20時許，在新北市板橋區大觀路，以新台幣數 萬元價格，向真實名籍不詳綽號「小龍」之成年男子，購入 附表所示第一級、第二級毒品後，置於所駕駛自小客車駕駛 座門板處皮包內而持有之；其後，楊金翰即駕駛該自小客車 搭載不知情之蔡雯涵至新北市○○區○○路000 巷00號暫停 後下車購物，嗣留在車內等待之蔡雯涵為警於同日23時15分 許盤查，當場在車內前述皮包內扣得前述毒品等物。二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文；其立法理由在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人 如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等 傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當 性外，自可承認其證據能力。經查，關於本案所引屬於審判 外陳述之傳聞證據，檢察官、被告楊金翰及其辯護人於審判 程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況皆無不 適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。二、前開事實業據被告坦承不諱，核與證人即被告女友蔡雯涵於 警詢、偵查及本院交互詰問時所證均大致相符，並有新北市 政府警察局海山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、附
表「鑑定報告」欄所示鑑定書3 份、查獲照片47張、附表所 示毒品扣案可證，足見被告之自白係與事實相符，堪信為真 。從而，被告犯行事證明確，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例業於 109 年1 月15日修正公布，並於109 年7 月15日施行。修正 前毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項規定「持有第一 級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下 罰金。持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新 臺幣3 萬元以下罰金。」；修正後則規定「持有第一級毒品 者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。 持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20 萬元以下罰金。」，即修法係將罰金刑上限由5 萬元、3 萬 元分別提高為30萬元、20萬元；經比較新舊法，修正後之規 定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自 應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第1 項 、第2 項規定論處。
四、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、 第2 項之持有第一級、第二級毒品罪。按所謂意圖販賣而持 有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒 品，其後始起意營利販賣者而言（最高法院105 年度台上字 第1085號判決意旨參照）；惟被告始終否認其持有本案第一 級毒品後，有起意欲營利販賣，復無證據足認有此情事，核 如下述，是檢察官認被告持有第一級毒品部分之所為，係犯 毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒 品罪，容有誤會，惟因起訴之基本事實相同，爰變更起訴法 條。被告以一持有行為，同時持有第一級毒品海洛因及第二 級毒品大麻、甲基安非他命，觸犯構成要件不同之罪名，為 想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品罪處斷。 ㈠公訴意旨認：被告係先購得而持有扣案海洛因後，再行起意 販賣，而分別於108 年12月22日前某時、同年月15日11時38 分許，以LINE與真實名籍不詳暱稱「人体自走砲」、「陳胖 達」之人聯繫交易事宜，因認被告涉犯毒品危害防制條例第 5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項分別定有明文。另刑事訴訟法第16 1 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不
足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例 意旨參照）。
㈢被告自始堅稱持有本案海洛因係為供自己吸食所用，持有後 並無起意販賣之情事。經查：
⒈被告與「陳胖達」、「人体自走砲」聯繫時間，分別為108 年12月15日11時38分至同日16時36分許、108 年12月22日13 時51分至同日15時42分許，此有新北市政府警察局海山分局 109 年7 月16日新北警海刑字第1093948274號函、該分局偵 查隊109 年7 月15日職務報告各1 份、對話截圖6 張可憑（ 見偵卷第129 至138 頁）；然被告於本院於109 年12月2 日 、109 年12月28日訊問時均供稱：扣案海洛因係與大麻、甲 基安非他命，一同於查獲當日即108 年12月25日19、20時許 ，向「小龍」購得等語（見本院卷第462 、506 頁），可見 依被告所供，其購買扣案海洛因係於與「陳胖達」、「人体 自走砲」聯繫交易毒品之後，則其等間之對話，實難作為被 告嗣後變更持有犯意為意圖販賣而持有之依據。雖被告曾於 109 年7 月10日偵查時供稱：海洛因我是在查獲前幾天購買 的云云（見偵卷第118 頁）；然購買扣案海洛因、與「陳胖 達」聯繫、與「人体自走砲」聯繫日，分別為12月25日前幾 日、12月15日、12月22日，業如前述；是以，縱依被告上開 偵查時所供，亦難認其購買海洛因必定在與「陳胖達」或「 人体自走砲」聯繫前，則其偵查時所供，自難據為不利被告 之認定。
⒉依被告與「陳胖達」、「人体自走砲」重要內容如下之LINE 對話可知，上開交易亦無先談妥交易內容待數日後伺機交付 之情事，難認被告於查獲日買進海洛因，係供履行其與「陳 胖達」、「人体自走砲」間上開談妥內容，而無從認扣案海 洛因係與販賣相關：再者，縱使證人即被告女友蔡雯涵於警 詢時證稱：被告曾經賣過海洛因等語（見偵卷第16頁），及 稱：我手機內照片所示之白色夾鏈袋裝海洛因，係被告要拿 去販賣的等語（見偵卷第14、15頁），並有相關照片6 張（ 見偵卷第38至40頁）可憑，又依下述LINE對話及被告前科紀 錄，堪認被告曾有販賣毒品之情事；惟以持有毒品之原因眾 多並非僅有販賣一端，且被告亦有施用毒品前科，則在無其 他積極證據足認被告買入後有起意販賣之情形下，實難認被 告持有驗前總淨重6.88公克之瓶裝海洛因14瓶，係意圖販賣 而持有。
①被告與「陳胖達」LINE對話內容：
108 年12月15日11時38分許
陳胖達撥打語音電話
陳胖達：女生8/1
被 告：嗯
②被告與「人体自走砲」LINE對話內容：
⑴.108 年12月22日13時51分至14時39分許 人体自走砲：回來了嗎
被 告：拿多少錢來？又要多少？
被 告：他沒那麼快
人体自走砲：吼
被 告：你要多少？拿多少錢來
被 告：怎樣？
人体自走砲：先拿兩千去拿一千就好，我這期花的太兇了 人体自走砲：要拿錢去看醫生的都沒有看到幾乎都跑去找你 們去了
被 告：要不要過來？快點
人体自走砲：喔
人体自走砲：到
人体自走砲：郎勒
被 告：等一下
人体自走砲：喔
⑵108 年12月22日15時13分至15時22分許 被 告：我拿錯東西給你
人体自走砲：蛤
被 告：那包是81的
被 告：靠杯
人体自走砲：沒
被 告：沒什麼
人体自走砲：就只有一而已
人体自走砲：81那那麼少
被 告：我說你那包是065含袋的
被 告：我秤的
被 告：非常確定
人体自走砲：他量沒有81啊
被 告：有
我秤的
人体自走砲：我還在想現在一千的量怎麼變的很硬而已 被 告：幹
最好是這樣
被 告：你皮癢……
人体自走砲：好吧，那你看怎麼算就好
被 告：呃…我弄錯的
我問吧
人体自走砲：剛剛給你三千本來不是還兩千拿一千 被 告：對
人体自走砲：看這是多少扣掉吧
被 告：我搞錯東西我問題我處理
人体自走砲：蛤
人体自走砲：原本扣掉剩44
你看這多少差額補上就好啦
人体自走砲：什麼你處理
⑶108 年12月22日15時26分至15時42分許 被 告：我確定那包065 的因為只有秤你那包而已 其他還沒秤
我是搞錯量給你
被 告：我以為一千0.65含袋
人体自走砲：我不是去跟你辯這個問題
而是我這就只能弄兩支而已
人体自走砲：81我能弄四支欸
……
被 告：這個袋0.2
被 告：我買的
人体自走砲：嗯
人体自走砲：現在剩這樣
被 告：不用拍照了
我自己清楚自己
人体自走砲：喔
被 告：我說了我吸收自己搞錯部分
你還來說這些
你欺負我不懂嗎？沒關係
下次你就知道了
……
㈣除上述外，檢察官並未查得其他有關被告意圖販賣海洛因之 具體事證，亦未查得其他可疑之買毒者，實無足夠之積極證 據足認被告係為出售扣案海洛因牟利而持有。依罪疑唯輕原 則，自應為有利於被告之認定，不能僅因被告先前有販毒情 事，即遽認被告買入後有變更原持有犯意為意圖販賣而持有 。
五、爰審酌被告曾有施用毒品前科，當知毒品之危害性，詎漠視 法令禁制，再持有第一級海洛因、第二級毒品大麻與甲基安
非他命，顯見其無法謹慎自持，復危害社會治安；惟念其犯 後即坦承犯行，尚有悔意，及其持有上開毒品之數量皆非鉅 ，分別為海洛因驗前總淨重6.88公克、大麻驗前總淨重0.09 18公克、甲基安非他命驗前總淨重14.5558 公克，又取得後 均未及施用，亦未供他人施用，危害較輕，兼衡其素行、智 識程度、生活情形、經濟狀況、及犯罪之動機、目的、手段 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案如附表 所示之物，分別檢出大麻、海洛因、甲基安非他命成分，有 附表所示鑑定書3 份可按；又包裝前揭毒品之包裝袋12個、 瓶子15個，殘留有上述毒品且無法析離，應與毒品同視，爰 依毒品危害防制條例第18條之規定，不問屬於犯人與否，沒 收銷燬之；至於檢驗所耗用部分，既業已滅失，即不併為沒 收銷燬之諭知。至於扣案之APPLE 廠牌門號0000000000號行 動電話1 支（含SIM 卡1 張），並非被告而係案外人蔡雯涵 所有，又上述行動電話1 支與扣案之K 他命1 瓶、電子磅秤 1 台、夾鏈袋23個、均無證據足認與本案相關，爰均不予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。
本案經檢察官許慈儀偵查起訴，由檢察官徐綱廷到庭執行公訴。中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 白光華
法 官 林米慧
法 官 洪珮婷
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林修渝
中 華 民 國 110 年 2 月 1 日
附表：
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│編號│名 稱│鑑定機關│ 結 果 │驗前總│驗後總│ 鑑 定 報 告 │
│ │ │ │ │淨重 │淨重 │ │
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│ 1 │煙草1 瓶 │臺北榮民│檢出大麻成│0.0918│0.0381│該院109 年2 月7 日北榮毒鑑字第C001│
│ │ │總醫院 │分 │公克 │公克 │0101號毒品成分鑑定書（偵卷147 頁）│
├──┼─────┼────┼─────┼───┼───┼─────────────────┤
│ 2 │碎塊5 瓶及│法務部調│檢出海洛因│6.88公│6.86公│該局濫用藥物實驗室109 年5 月22日調│
│ │粉末9 瓶 │查局 │成分 │克 │克 │科壹字第10923008590 號鑑定書（院卷│
│ │ │ │ │ │ │第389 頁） │
├──┼─────┼────┼─────┼───┼───┼─────────────────┤
│ 3 │白色或透明│臺北榮民│檢出甲基安│14.555│14.492│該院109 年2 月14日北榮毒鑑字第C001│
│ │晶體12包 │總醫院 │非他命成分│8公克 │公克 │0099號毒品成分鑑定書（偵卷141 頁）│
└──┴─────┴────┴─────┴───┴───┴─────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文:
修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。