臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1074號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃瑞祥
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第27413號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表編號1、2「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，均累犯，各處如附表編號1、2「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並分別諭知如附表編號1、2「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之沒收。應執行有期徒刑貳年捌月。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二 級毒品以營利之犯意，分別為下列行為：
㈠以其所持用之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1 張）上網登入使用通訊軟體Messenger作為聯絡工具，以暱 稱「黃祥祥」與暱稱「雷虎」之少年郭○秀（民國94年1月 生，真實姓名年籍詳卷）達成交易第二級毒品甲基安非他命 之合意後，嗣於109年4月7日某時許，在位於新北市○○區 ○○路00號之OK便利商店內，乙○○交付2公克之第二級毒 品甲基安非他命1包予經郭○秀指示前往交易之真實姓名年 籍不詳、通訊軟體Messenger暱稱「林聖賢」之男子，並向 「林聖賢」收取新臺幣（下同）3,000元之現金作為對價， 以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予郭○秀。 ㈡以其所持用之上開行動電話1支上網登入使用通訊軟體Messe nger作為聯絡工具，以暱稱「黃祥祥」與暱稱「雷虎」之郭 ○秀達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意後，嗣於109 年6月7日19時許，在上開OK便利商店外，乙○○交付1公克 之第二級毒品甲基安非他命1包予郭○秀，並向郭○秀收取 1,000元之現金作為對價，以此方式販賣第二級毒品甲基安 非他命予郭○秀。嗣經警獲報郭○秀涉犯施用毒品罪嫌，因 而通知其到案說明，經其指認乙○○為其毒品來源，始查悉 上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中 屬於被告乙○○以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被 告、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本 院109年度訴字第1074號卷【下稱本院卷】第67至68、105頁 ），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及 性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據 取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性， 亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當 ，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用其餘各項非供 述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第 158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理中均坦承不諱（ 見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第27413號卷【下稱偵卷 】第9至17頁及本院卷第67、107、109頁），核與證人郭○ 秀於警詢及偵查中之證述情節（見偵卷第19至27、101至102 、111至113頁）相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷 第29至31頁）、數位證物勘察採證同意書（見偵卷第43頁） 、OK便利商店之Google地圖及照片（見偵卷第49頁）、被告 及證人郭○秀之社群軟體Facebook個人帳號頁面（見偵卷第 51頁）、被告與證人郭○秀之通訊軟體Messenger對話紀錄 翻拍照片（見偵卷第53至67頁）、監視器錄影畫面翻拍照片 （見偵卷第69至71頁）在卷可稽，是被告上開之任意性自白 與事實相符，堪以採信。
㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「 意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要， 祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（ 最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒
品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管 道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次 買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方 之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其 標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或 帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同， 是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（ 最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查被告本 案販賣毒品犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有 利可圖，其當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花 費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，且被 告本案販賣毒品之動機係希望可以從中獲得一些利益，其本 案販賣2公克毒品犯行獲利約500至600元、販賣1公克毒品犯 行獲利約100至200元一節，業據被告於本院審理中供陳明確 （見本院卷第67、107至108頁），足見被告主觀上顯然具有 販賣以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第2項之規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生 效施行，修正前該條項規定為：「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金。」修正後則規定為：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新 臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正 後之規定將有期徒刑及併科罰金之法定刑度均予提高，並未 較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為 時即修正前之規定論處。是核被告如事實欄一㈠、㈡所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，先後經本院以105年度簡字第7804 號判決處有期徒刑3月確定（下稱①罪）、以106年度簡字第
1869號判決處有期徒刑4月確定（下稱②罪）、以106年度簡 字第2840號判決處有期徒刑3月確定（下稱③罪），上開① 至③罪嗣經本院以106年度聲字第2946號裁定定應執行有期 徒刑7月確定，於106年10月25日易科罰金執行完畢（其中① 罪部分已於106年9月1日易科罰金執行完畢）等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第117至123頁）在 卷可按，是被告於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，復審酌被告本案犯罪 之類型、動機、目的、素行、犯後態度等一切情狀（詳後述 ㈤），認本案核無司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨 所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生 其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，故爰依刑法第47 條第1項規定，均加重其刑（除無期徒刑依法不得加重外， 其餘法定本刑俱予加重）。
㈢被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項之規定於109年 1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，修正前該條 項規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」修正後則規定為：「犯第四條至第八條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊 法之結果，修正後增加被告必須在「歷次」審判中均自白方 可減刑之限制，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段 規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定。而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機 關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內（最高法院105 年度台上字第2398號判決意旨參照）。查被告於檢察官偵訊 時雖未自白（被告辯稱僅「轉讓」毒品，而非「販賣」毒品 ，見偵卷第100頁），惟其於警詢及本院審理中均已就本案 販賣毒品犯行自白犯罪，已如前述，揆諸前揭說明，自應依 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當
徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。查本案被告販賣第二級毒品， 戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為固屬不該，惟本案 被告遭查獲販賣第二級毒品之對象僅單獨1人、次數僅2次， 販賣之數量及金額亦非鉅，乃屬小額零星販賣，復依被告所 述，本案其僅獲利約600至800元，獲利甚微，已如前述，且 與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，本案對於國家 社會所生危害之程度顯然較低，而不得與販毒之大盤、中盤 相提並論，是被告本案販賣毒品犯行之客觀情節及主觀惡性 尚非重大，縱令本案已依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，本院認仍有在客觀上足以引起一般人之 同情，即使宣告最低度刑，猶嫌過重而應予憫恕之情及情輕 法重之憾，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後遞 減之。
㈤爰審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧 他人身心健康，販賣第二級毒品甲基安非他命，以牟取不法 利益，助長毒品之流通與氾濫，又販賣毒品常使施用者之經 濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值 非難；並考量被告本案販賣毒品之對象僅單獨1人、次數僅2 次，販賣之數量及金額亦非鉅，對於社會治安危害之程度較 為有限，又被告犯後於警詢及本院審理中雖均坦承犯行，惟 於檢察官偵訊時卻否認犯行之犯後態度；兼衡以被告本案犯 罪之動機、目的、手段、情節、素行及其自陳國中畢業之智 識程度、目前從事物流公司搬運工作、月收入約1至2萬元、 無需扶養任何人、勉持之家庭經濟狀況（見被告警詢筆錄之 「受詢問人」欄及本院卷第109頁）等一切情狀，各量處如 附表編號1、2「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其 應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告如事實欄 一㈠、㈡所示販賣毒品犯行所分別獲取之對價3,000元、1,0 00元，乃其犯罪所得，均未據扣案，復查無有何刑法第38條 之2第2項過苛調節條款所定之情形，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，於被告各該罪刑項下分別宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明文。查未扣案之行動電話1支（內含門號000000000 0號SIM卡1張）係供被告為本案販賣毒品交易聯絡使用一節 ，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第67、107至1 08頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告 各該罪刑項下均宣告沒收，復因未據扣案，亦應依刑法第38 條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官秦嘉瑋到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
刑事第十六庭 審判長法 官 黃湘瑩
法 官 游涵歆
法 官 呂超群
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳美文
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│犯罪事實 │罪名、宣告刑及沒收 │
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│ 1 │事實欄一㈠所示犯行 │乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之行│
│ │ │動電話壹支（內含門號Z000000000號SIM卡壹張）及犯 │
│ │ │罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼──────────┼─────────────────────────────┤
│ 2 │事實欄一㈡所示犯行 │乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之行動電│
│ │ │話壹支（內含門號Z000000000號SIM卡壹張）及犯罪所 │
│ │ │得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
└──┴──────────┴─────────────────────────────┘