臺灣新北地方法院刑事判決 109年度易字第625號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳明琪
選任辯護人 陳怡欣律師
黃繼岳律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108 年度他字第7177
號、109 年度偵字第8233號），本院判決如下：
主 文
陳明琪犯詐欺取財罪，處有期徒刑7月。
未扣案之犯罪所得新臺幣1,481,600 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳明琪原為新北市○○區○○路0 段000 號14樓房屋及所座 落土地（屬漢皇馥麗社區建案、下稱系爭不動產）之區分所 有權人，於民國107 年6 月8 日委託永慶房屋仲介股份有限 公司（下稱永慶房屋）仲介出售系爭不動產，並第1 次簽立 標的物現況說明書，曾憲芳則透過永慶房屋仲介有意購買該 系爭不動產，陳明琪於107 年8 月3 日至同年8 月14日與曾 憲芳第1 次簽訂系爭不動產賣賣契約前某時，已透過社區管 理委員會張貼之公告，知悉系爭不動產所在漢皇馥麗社區1 樓大廳，其中大廳前方、左方高度5 公尺、面積20平方公尺 之「大廳落地窗」經新北市政府違章建築拆除大隊認定屬實 質違建（下稱社區1 樓落地窗違建），不得補辦建築執照， 應予拆除（原本社區1 樓為法定緩衝空間，遭違規加裝落地 窗，作為住戶入出的正門與側門，成為社區專用大廳，而應 拆除落地窗，回復成無門窗阻隔之開放式空間，外界人、車 可直接進入之意），漢皇馥麗社區管理委員會並因而通知各 區分所有權人，欲召開臨時區分所有權人會議討論此事，陳 明琪知悉此1 樓落地窗違建為系爭不動產交易中之重大瑕疵 屬，會影響不動產整體售價及購買人之購買意願，屬於交易 重要事項，本應主動告知買受人曾憲芳，竟意圖為自己不法 所有，基於詐欺取財之單一犯意，對於永慶房屋仲介人員（ 下稱房仲）郭婉婷、吳東洲及買受人曾憲芳隱瞞上情，致曾 憲芳錯估系爭不動產價值及是否購買，而陷於錯誤，於107 年8 月14日與陳明琪就系爭不動產先簽訂第1 次買賣契約書 ，後因曾憲芳欲將簽約日期避開民間習俗之鬼月，想另行簽 約，陳明琪同意解約，然仍承接同一詐欺取財之犯意，持續 隱瞞上情，使不知情之房仲郭婉婷於107 年9 月3 日代為填
寫系爭不動產「標的物現況說明書」、「標的物實際資訊確 認表」時均未揭露上開違建之重要交易事項，致曾憲芳接續 陷於錯誤，於107 年9 月10日經由永慶房屋仲介，與陳明琪 再次簽立不動產買賣契約書，約定以新臺幣（下同）3,366 萬買受系爭不動產，並於107 年9 月10日、10月12日分次給 付共3,366 萬元之買賣價金予陳明琪。嗣社區1 樓落地窗違 建事後經新北市政府違章拆除大隊拆除，社區1 樓大廳回復 成緩衝空間（即開放式空間），曾憲芳察覺受騙始悉上情。二、案經曾憲芳（現已歿）訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告陳明琪之辯護人爭執告訴代理人於偵查中所提出不動產 估價報告書之證據能力，對其餘證據資料之證據能力則不爭 執（本院易字第625 號卷第138 頁，下稱本院卷）。二、經查，卷附不動產估價報告書，為邑菖聿鼎不動產估價師事 務所謝鼎緯接受告訴代理人委託，針對社區1 樓落地窗違建 遭拆除，原本1 樓大廳回復為緩衝空間後，對系爭不動產所 在社區各樓層住宅交易價值減損情形所為之估價報告，目的 是提供社區住戶將來若對建商提起集體訴訟時所使用，此為 證人即該不動產估價報告書製作人謝鼎緯於本院審理中證述 在案（本院卷第316 頁），並有該估價報告書記載之「二、 委託人」、「六、評估價值結論」記載內容可佐（見該估價 報告書第3 頁），是該估價報告書對於系爭不動產之估價意 見本身（不含檢附現場照片、地籍謄本、問卷調查內容等其 他文書資料），確屬被告以外之人針對系爭不動產因違建遭 拆除有無價值減損一事，所為審判外之陳述，屬傳聞證據， 且為估價師謝鼎緯針對個案接受告訴代理人委託所製作，並 非接受法院囑託鑑定，也不是例行性通案製作之業務文書， 且估價師謝鼎緯既已於本院審理中到庭以鑑定證人身分作證 ，該不動產估價報告書並無傳聞證據例外情形，故辯護人主 張有理由，本院認為無證據能力。
貳、認定被告成立犯罪之理由：
一、被告、辯護人之主張：
㈠訊據被告固坦承有出售系爭不動產給告訴人曾憲芳，且於簽 買賣契約時已知悉社區1 樓落地窗遭列為違建，而未告知告 訴人等事實，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我認為 賣屋是賣自己的房子，社區1 樓落地窗違建不是交易上重要 資訊，不需要跟買方說，我跟仲介郭婉婷搭電梯時，看到電 梯公告，郭婉婷有問我違建何時會拆，我說我不知道，我母
親蘇輝娥也有跟房仲說這件事，我認為我們有跟房仲說，已 經算是盡了告知義務，系爭不動產「標的物現況說明書」及 買賣契約都是房仲帶著我們寫完，我只有簽名等語。 ㈡辯護人則主張：
⒈被告認知社區1 樓落地窗違建不算在不動產交易之內，且社 區1 樓落地窗即便拆除，大廳依然是大廳，且系爭不動產在 實價登錄上也沒有很大變動，故社區1 樓落地窗違建不算交 易資訊的重要事項。
⒉被告及母親蘇輝娥均有跟房仲郭婉婷說違建的事，已盡告知 義務，標的物現況說明書等表格資料，被告都是相信房仲的 專業，由房仲勾選後，被告再簽名，且本件交易係透過房仲 磋商，被告與告訴人之間僅係閒聊，被告並無施用詐術。 ⒊告訴人經由房仲帶看屋多次，不可能沒看到社區電梯內張貼 有社區1 樓落地窗違建公文，告訴人未異議，足認告訴人已 默認該違建事實而願意簽約，且告訴人如真有受騙，為何在 入住後4 個月才提出告訴。
二、爭點整理：
㈠不爭執事項：
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│編號│事實 │證據 │
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│ 1 │被告委託永慶房屋仲介系爭不動產交易，並│永慶房屋109 年11月│
│ │於107 年6 月8 日第1 次簽立標的物現況說│19日永慶總109 字第│
│ │明書。 │276 號函暨附件委託│
│ │ │銷售契約書、標的物│
│ │ │現況說明書（本院契│
│ │ │約卷305-311頁）。 │
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│ 2 │系爭不動產所在之社區1 樓大廳於107 年7 │新北市政府違章建築│
│ │月31日經新北市政府違章建築拆除大隊現場│拆除大隊違章建築認│
│ │勘查後，認定1 樓大廳為緩衝空間，卻違規│定通知書、勘查紀錄│
│ │於大廳前方及左方設有落地窗，該面積約20│表、送達證書、現場│
│ │平方公尺之落地窗為「違建」，判定「應予│照片各1 份（本院卷│
│ │拆除」，並於同年8 月3 日將違章建築認定│第109-130 頁）。 │
│ │通知書送達至該社區管理委員會。 │ │
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│ 3 │社區管理中心於107 年8 月3 日將收到之新│⒈被告開庭時所承認│
│ │北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通│ （本院卷第139 頁│
│ │知書、勘查紀錄表張貼於社區電梯公佈欄內│ ）。 │
│ │迄今，社區管理委員會並對此召開臨時區分│⒉漢皇馥麗公寓大廈│
│ │所有權人會議，並有將開會通知寄送被告簽│ 管理委員會109 年│
│ │收。 │ 10月21日漢馥（10│
│ │ │ 9 ）函字第13號函│
│ │ │ （本院卷第105頁）│
│ │ │ 。 │
│ │ │⒊漢皇馥麗公寓大廈│
│ │ │ 第5 屆第3 次臨時│
│ │ │ 區分所有權人會議│
│ │ │ 開會通知單〔會議│
│ │ │ 時間：107 年9 月│
│ │ │ 15日〕、管理委員│
│ │ │ 會大宗付費掛號函│
│ │ │ 件及簽收簿（他卷│
│ │ │ 第16-19頁）。 │
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│ 4 │被告在知悉社區1 樓大廳落地窗遭認定為違│⒈被告開庭時所承認│
│ │建後，於107 年8 月14日與告訴人就系爭不│ （本院卷第70-72 │
│ │動產簽立買賣契約書，但並未告知告訴人上│ 、331 頁）。 │
│ │開違建事宜，後因告訴人之民間信仰，希望│⒉永慶房屋109 年11│
│ │避開民間習俗之鬼月，另擇定簽約日期，遂│ 月19日永慶總109 │
│ │解除第1 次買賣契約。 │ 字第276 號函（本│
│ │ │ 院契約卷305 頁）│
│ │ │ 。 │
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│ 5 │永慶房屋仲介郭婉婷於107 年9 月3 日，在│⒈被告開庭時所承認│
│ │被告、告訴人前勾選系爭不動產「標的物現│ （本院卷第71頁）│
│ │況說明書」，於現況說明書第15項「增建部│⒉證人即永慶房屋仲│
│ │分是否曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告│ 介郭婉婷於本院審│
│ │拆除」、第36項「是否有拆除重建或禁建或│ 理中證述（本院卷│
│ │糾紛之情事」、第47項「其他重要事項（針│ 第295 頁）。 │
│ │對屋況、產權、使用權等有任何補充），均│⒊委託銷售契約書、│
│ │勾選為「否」，被告則於同日在該現況說明│ 標的物現況說明書│
│ │書上簽名。 │ （本院契約卷13-2│
│ │ │ 2 頁）。 │
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│ 6 │系爭不動產之「標的物實際資訊確認表」第│⒈被告開庭時所不爭│
│ │5 項「本次買賣交易是否有顯著異於市場交│ 執（本院卷第72頁│
│ │易價格或特殊交易資訊，如有應說明：」問│ ）。 │
│ │題之回答欄位，均為空白，無任何勾選或註│⒉107 年9 月10日簽│
│ │記。被告與告訴人均於該資訊確認表之買賣│ 約所附之標的物實│
│ │方欄位簽名。 │ 際資訊確認表（本│
│ │ │ 院契約卷277 頁）│
│ │ │ 。 │
│ │ │ │
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│ 7 │被告於107 年9 月10日經由永慶房屋仲介，│⒈不動產買賣契約書│
│ │與告訴人再次簽立不動產買賣契約書，以3,│ 及所附說明書（本│
│ │366 萬元出售系爭不動產給告訴人，不動產│ 院契約卷29-67 頁│
│ │買賣契約書及說明書全文未提及社區1 樓大│ ）。 │
│ │廳落地窗遭認定為違建，被告分於107 年9 │⒉付款明細確認表（│
│ │月1 0 日、10月12日收受共3,366 萬元之買│ 本院契約卷199 頁│
│ │賣價金。 │ ）。 │
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│ 8 │社區1 樓大廳落地窗違建於108 年4 月22日│新北市政府違章建築│
│ │（起訴書記載為17日，應更正）拆除完畢，│拆除大隊違章建築結│
│ │社區1 樓大廳回復成開放式空間。 │案通知單及現場照片│
│ │ │各1 份（他卷第41、│
│ │ │42頁、本院卷第112 │
│ │ │、130 頁）。 │
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上開事項，為被告於本院審理中所不爭執，且有上開證據可 佐，故被告於2 次簽約前均已知道社區1 樓落地窗屬違建， 但沒有跟告訴人說，也沒有在契約內特別揭露，被告因而以 3,366 萬元價格出售系爭不動產給告訴人，事後違建遭拆除 等事實，列為不爭執事項。
㈡爭點：
被告主張該違建並非交易上重要之點，且主張已有告知仲介 郭婉婷，而否認詐欺取財犯行，是本案應審究之重點為： ⒈社區1 樓大廳落地窗違建，是否為本案買賣契約之重要交易 資訊？被告有否有告知義務？
⒉被告是否刻意隱瞞而未盡告知義務？而成立不作為詐欺？三、本院之判斷：【社區1 樓落地窗違建為重要交易資訊，被告 有告知義務，即爭點⒈】。
㈠告訴人之指述：
對於社區1 樓落地窗違建是否影響系爭不動產價值及告訴人 買受意願，證人即告訴人曾憲芳於偵查中證稱：我輾轉透過 永慶房屋仲介郭婉婷想買系爭不動產，我到社區1 樓大廳覺 得很漂亮，到了14樓屋內，被告、被告媽媽都在，後來就簽 約以3,366 萬元購買，我當時在電梯內沒有看到張貼違建公 告的文件，如果看到就不會買了等語（他卷第51、52頁），
可認社區1 樓落地窗違建確實影響告訴人對於系爭不動產之 購買意願及價值評估。
㈡依拆除前後現場照片，社區1 樓大廳回復成緩衝空間，對於 視覺感官及事實使用上利益，確實有所影響：
⒈按本章所稱高層建築物，係指高度在50公尺或樓層在16層以 上之建築物。高層建築物應於基地內設置專用出入口緩衝空 間，供人員出入、上下車輛及裝卸貨物，緩衝空間寬度不得 小於6 公尺，長度不得小於12公尺，其設有頂蓋者，頂蓋淨 高度不得小於3 公尺。建築技術規則建築設計施工編第227 、232 條定有明文，依上開建築法規，社區1 樓大廳落地窗 違建遭拆除後，所回復之法定緩衝空間，必須是可供人車進 入，裝卸貨物所用。
⒉而告訴人買屋前，原本社區1 樓法定緩衝空間，因加裝落地 門窗作為正門及側門，與外界有所阻隔，於視覺外觀上及實 際使用上利益，成為事實上室內空間之延伸，屬社區專用大 廳，出入門面美觀，然經新北市政府拆除大隊認定為違建而 遭拆除後，社區1 樓回復成法定緩衝空間，緊鄰一旁之大馬 路，成為與外界無門窗阻隔之開放式空間，可供人車直接出 入並卸貨，且該落地窗面積達20平方公尺，面積非小等情， 有告訴人提供之拆除前、後之現場照片及新北市政府違章建 築拆除大隊勘查紀錄表、現場照片各1 份在卷可證（他卷第 41、42頁、本院卷第110 、113-130 頁），是因違建遭拆除 後，社區1 樓所恢復之法定緩衝空間在感觀及事實使用利益 上，自與拆除前不受外界干擾之社區專用大廳有所落差。被 告及辯護人主張社區1 樓僅是拆除落地窗，原本社區大廳不 受影響等語，與客觀事證不符，並不可採。
㈢本件違建位在公共設施1 樓大門、買賣價金高達3 千餘萬、 違建遭拆除後，同社區建案實價登錄也有下跌情形： ⒈告訴人買受系爭不動產，連同專有建物及共有部分，總計為 244.9 平方公尺（74.08 坪），其共有之公共設施部分為84 .44平方公尺（25.54坪），此有雙方系爭不動產賣賣契約書 、說明書中之產權調查表、系爭不動產土地、建物所有權狀 1份在卷可證（本院契約卷29-47、233-237頁），可認告訴 人所買受系爭不動產，公設比為百分之34左右，將近全部買 受面積3分之1，且該社區1樓落地窗違建位於公共設施之「 門面」，為住戶日常出入必經之路，以一般人立於告訴人購 買時角度觀之，對於社區1樓落地窗屬於違建一事是否知情 ，對於系爭不動產之價值評估、是否購買，衡情均會有重大 影響，再者，本案最後成交價金為3,366萬元，不是30萬， 也不是300萬，實屬價額不斐、轉賣有相當門檻之物件，而
物件售價越高，一般購買人理應更挑剔或在意物件之瑕疵， 此為社會之交易常情，核與告訴人前述若事前知悉社區1樓 落地窗違建就不會買乙節相符。
⒉本件系爭不動產74.08 坪，於107 年9 月10日之成交價為3, 366 萬元，換算每坪為45萬4,000 餘元，社區1 樓落地窗違 建於108 年4 月經拆除後，其同社區之259 號11樓、261 號 11樓、259 號14樓每坪成交之實價登錄均有隨著時間有下跌 情形，其中同社區之中山路2 段259 號14樓於109 年8 月之 實價登錄每坪更僅為42萬2 千元，較系爭不動產本案成交價 ，每坪下跌3 萬2 千元，此有本院依職權查詢之實價登錄比 價王網路查詢資料1 份在卷可佐（本院卷第375 、376 頁） ，可認同社區中，與系爭不動產相當樓層之類似不動產物件 ，於違建拆除後，一般買受人之估價均有所下修，而前述每 坪3 萬2 千元乘上系爭不動產總坪數為200 餘萬元，也是相 當大之價差，故可認該違建應屬重大瑕疵，而屬買賣交易之 重要交易資訊。辯護人主張系爭不動產在實價登錄上價格沒 有很大變動等語，與事證不符而不可採。
㈣房仲、鑑定證人之證述、被告不利於己陳述： ⒈本件社區1 樓落地窗違建屬重要交易事項，會影響買受人的 交易意願，若於仲介過程知道，理應告知買受人等節，此據 證人即經手系爭不動產之房仲吳東洲、郭婉婷於本院審理中 證述甚詳（本院卷第277 、284 、288 頁），是從仲介不動 產交易之從業人員角度，社區1 樓落地窗違建確屬交易之重 要資訊，會影響買受人意願，有應告知買受人之必要。 ⒉鑑定證人即邑菖聿鼎不動產估價師事務所謝鼎緯於本院審理 中證稱：
①本件我接受委託鑑定違建拆除後，對於該社區建物有無造成 價值減損，我有去現場勘查，因為1 樓違規變成大廳使用被 拆除，回復成是緩衝空間供車輛迴轉之用，大廳可說是身分 地位代表，所以購買時，公設的好壞除會影響一般人對這個 建案看法，在心理層面間接也會影響到買賣價格。 ②公會有列出不動產交易性損失的參考指標，第一是「修復可 能性」，因本案大廳已無法回復，也無法再違規使用。 ③第二是「資訊的揭露度」，我舉例來說，假如購買人知道是 一個凶宅，當要購買的時候在同一棟大樓裡，如果除此外其 他條件都一樣時，那你一定會覺得凶宅價格要讓很多才會去 買，而資訊的揭露度部分，若知道那是凶宅，那在市場上就 必定存在一個折價空間，以本案來說，對於大廳部分就我所 知，從去年開始一直掛布條到現在，所以如果要買的人，只 要一走到該棟大樓前面就會知道其實是有存在爭議，而且現
在的網路隨便Google一下關鍵字會出現很多相關糾紛的一些 訊息，所以在資訊揭露度上這個案件已經很高揭露，如果要 買的人就會去搜尋資料，所以大家都會知道。
④第三是「市場替代性」，像這樣的不動產產品在市場上的替 代性是高的。所以本案違建拆除對於其交易性的折價損失是 還蠻顯著的。
⑤再者，我們針對本案情形，有發問卷給不動產從業人員，依 問卷回覆，高達9 成的回覆認為社區1 樓落地窗違建會影響 購買意願等語（本院卷第310-322 頁）。依上開鑑定意見及 證述，可佐證社區1 樓落地窗違建拆除對於系爭不動產價值 有「顯著減損」，屬於系爭不動產之重大瑕疵，出賣人若予 以隱瞞，將傳遞不實資訊給買受人，故出賣方應負有告知義 務。
⒊被告本身對於違建是否需揭露，坦承也有疑慮： 被告於本院審理中自承：我對於賣房子時，關於大廳可能要 被拆這件事情要如何處理，是有疑慮的，所以我有與我母親 討論，但我覺得這件事是由房仲去判斷該不該寫在契約上等 語（本院卷第334 、335 頁），可認被告主觀上對於社區1 樓落地窗違建可能會影響本件系爭不動產交易，是有認知的 ，故其事後辯稱該違建並非交易重要事項，並不可採。綜上 所述，本件社區1 樓落地窗違建屬影響系爭不動產交易價格 之重大瑕疵，為重要交易資訊，被告身為出賣人，應有告知 義務。
四、本院之判斷：【被告未盡告知義務，構成不作為詐欺】。 ㈠經查，被告於2 次簽約過程中均未將上開違建事項告知告訴 人，也未「主動特別記載」於契約或標的物現況說明書等節 ，此為被告於本院審理中所坦承，且有上開不爭執事項編號 5-7 證據欄所示證據資料可以佐證，可認被告確實未將「社 區1 樓落地窗違建」之重要交易資訊揭露與告訴人，而有未 盡告知義務之情形。
㈡至被告、辯護人辯稱被告及被告母親有將違建告知房仲郭婉 婷，且系爭不動產買賣契約為房仲勾選後，被告相信其專業 而簽名，被告並未施用詐術等語。經查：
⒈關於被告究係如何告知房仲業者，被告於偵查中先稱：我是 沒有特別跟仲介說，但仲介都知道，我認為是仲介沒有轉告 等語（他卷第36頁），另於本院審理中供稱：房仲郭婉婷在 電梯問我說那會不會拆除，我跟她說「其實會不會拆除我不 知道」，我沒有問過房仲這件事是否需要寫進在契約上等語 （本院卷第333 頁），自難解釋被告有主動告知房仲有關違 建一事，而證人即被告母親蘇輝娥則於本院審理中證稱：有
1 次我跟房仲郭婉婷一起搭社區電梯，郭婉婷問我違建會不 會拆，我說不會拆，這個會怎麼樣我也不知道等語（本院卷 第305 、306 頁），然證人郭婉婷於偵查、本院審理中均否 認被告曾告知違建一事，且證述自己於簽約過程並不知悉違 建一事等語（偵卷第6 頁、本院卷第288 頁），而否認被告 及其母親之說法，且觀諸被告及其母蘇輝娥之說詞，縱屬為 真，充其量也只是「被動」回答房仲郭婉婷詢問違建是否會 拆除，惟被告或蘇輝娥均未曾積極要求房仲告知告訴人或與 房仲業者確認「是否需」主動揭露此交易重要資訊，自難認 被告已盡出賣人之告知義務。
⒉又證人郭婉婷雖於本院審理中證稱：107 年9 月3 日書寫之 標的物現況說明書，上面的字是我寫的，是我在被告當時家 中，我帶著被告勾跟寫，我沒有亂勾、也沒憑自己印象勾， 我有請被告看過，細節我不記得了，我應該是按照先前6 月 8 日的標的物現況說明書謄寫過來的等語（本院卷第294-29 7 頁），固證稱107 年9 月3 日之標的物現況說明書，是依 照107 年6 月8 日第1 次版本內容謄寫，然被告於107 年6 月8 日委託永慶房屋銷售系爭不動產，簽立第1 份標的物現 況說明書時，當時社區1 樓落地窗尚未公告為違建，此有前 揭不爭執事項編號1 、2 所列證據可以佐證，是被告所簽立 第1 份107 年6 月8 日之標的物現況說明書，自然不會記載 違建情事。惟被告於107 年8 月14日第1 次簽約前既已從電 梯內公告得知違建情事（詳見不爭執事項編號3 、4 所列之 證據），而標的物現況說明書內第15、36、47項詢問事項均 有詢問委託人（即屋主）有關拆除、禁建、糾紛或屋況、產 權等重要事項補充，被告於偵查中也坦承知悉編號第15、47 項之詢問內容（他卷第68頁背面），可認被告是知道社區1 樓大廳違建是要揭露在標的物現況說明書或買賣契約內的， 然被告卻未主動反應或「詢問房仲是否需」於標的物現況說 明書內揭露（本院契約卷17、18、21、22頁），而利用不知 情之房仲業者依照先前標的物現況說明書內容予以謄寫，再 於其上簽名，此實屬隱瞞重要交易資訊之不作為詐欺，被告 自不可推諉於房仲代為勾選而卸責。又縱然房仲郭婉婷於仲 介過程中知悉社區1 樓落地窗違建一事，而仍照第1 次內容 謄寫107 年9 月3 日之標的物現況說明書，亦僅為房仲郭婉 婷本身是否為詐欺共犯或有無業務疏失情事，均無從解免被 告本於出賣人之告知義務。
㈢又系爭不動產說明書中所附三、重要注意事項第5 點，雖有 提及「目前本社區（大樓）建物部份公共空間依容積獎勵辦 法等相關規定須有開放空間之規則，其留設之空間應依獎勵
之規定使用。日後若因政府機關要求回復供公眾使用時，買 方同意依法令規定辦理」等文字，此處注意事項是記載「開 放空間」，目的是在鼓勵開發業者提供開放空間供公眾通行 使用，以增加都市綠地面積及休憩活動空間，並給予增加容 積作為獎勵，與供高樓層人員出入之本案1 樓緩衝空間有所 不同，且證人吳東洲於偵查中證稱：只要是大樓的都會有公 共空間獎勵，這是概括條款，不是應被告要求所寫，如果知 道1 樓大廳有列管違建，一定要說等語（偵卷第15頁），證 人郭婉婷則同於偵查中證稱：每一份契約都有這東西等語（ 偵卷第15頁），證人吳東洲另於本院審理中證稱：本件違建 情形，通常會記載在標的物現況說明書或寫在特別約定事項 中等語（本院卷第283 頁），是可認上開重要注意事項之文 字為例稿式用語，並非針對本案社區1 樓落地窗違建所為之 特別告知，無法因此免除被告之告知義務，尚難為有利被告 之認定。
㈣辯護人質疑告訴人於看屋過程應已從電梯公告知悉違建而予 以默認乙節。經查，依被告提出之社區管委會所張貼1 樓大 廳違建公文於電梯內之照片（偵卷第22頁），該公文是隨同 其他社區文件一同張貼，未達絕對明顯之程度，對此，證人 郭婉婷於本院審理中證稱：我對電梯公告欄的印象，是這個 社區一直有某些住戶沒有繳費的訊息等語（本院卷第293 頁 ），而告訴人為30年12月出生，於107 年購屋時已時齡約76 歲，已屬高齡，有告訴人之訊問筆錄記載之年籍資料可佐（ 他卷第51頁），實難以期待告訴人於搭乘電梯看屋之際，有 與通常人相當之注意能力，而能察覺電梯公告欄之細節，則 時齡76歲之告訴人於搭電梯之過程中未能注意到系爭公文內 容，與常情尚屬無違，且被告也坦承1 樓大廳違建於108 年 4 月遭拆除後，告訴人曾於同年6 月就有找被告反應（本院 卷第339 頁），可認告訴人於知悉違建遭拆除後有試圖與被 告磋商解決，並無默認情事，且告訴人於聯繫被告後，隨於 同年9 月23日透過代理人提出告訴，此有該刑事告訴狀上蓋 印之臺灣新北地方檢察署受狀戳可佐（他卷第1 頁），是辯 護人質疑告訴人未立即提告，而有默認違建一事，均不可採 。
五、按刑法詐欺取財罪之成立，係以行為人具不法意圖，施用詐 術使被害人陷於錯誤，被害人基此錯誤而處分其財產，致受 損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽 言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要 事項之義務而不告知者（即學理上所謂「不作為詐欺」）， 或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者
（即學理上所謂「舉動詐欺」），亦屬詐術之施用。又所謂 錯誤，乃指被害人對於是否處分（交付）財物之判斷基礎的 重要事項有所誤認之意，換言之，若被害人知悉真實情形， 依社會通念，必不願交付財物之謂。而此一錯誤，係行為人 施用詐術所致，亦即「詐術」與「錯誤」間有相當因果關係 ，乃屬當然（最高法院107 年度台上字第1727號判決意旨參 照）。被告就社區1 樓落地窗違建之足以影響告訴人承買意 願及交易價格之交易重要事項，本負有告知義務，自應將此 事項據實完整揭露告知，且告訴人於偵查中亦明確證稱若知 悉違建，則其即無意願承購等語，詎被告竟故意隱瞞不告知 此事項，致告訴人錯誤評估是否購買及交易價格，因此陷於 錯誤而以3,366 萬元向被告承買系爭不動產，被告不作為詐 術與告訴人之錯誤間亦顯有相當因果關係無疑。六、綜上，本案事證明確，被告及辯護人前揭所辯並不可採，被 告詐欺取財犯行應予論科。
參、論罪科刑之法律適用：
一、論罪、間接正犯：
㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告 先後2 次簽約行為，係基於單一詐欺取財犯意而為，且於密 接之時間、地點持續違反告知之作為義務，在刑法評價上， 應論以不作為詐欺之接續犯一罪。
㈡被告利用不知情之房仲業者與告訴人議約，促成本件系爭不 動產交易，為間接正犯。
二、刑之量定：
爰以行為人之責任為基礎，審酌：
㈠犯罪情狀事由：
被告明知系爭不動產所在社區之1 樓大廳，因違規加裝落地 窗，而遭認定為違建而應拆除，為順利出售房產，竟故意隱 匿上情，利用不知情之房仲以3,366 萬元之價金售予告訴人 ，因利用詐術而成交之房價甚高，犯罪情節非輕，考量社區 1 樓落地窗違建之面積為20平方公尺，所在位置為社區住戶 每日進出之大門位置，對告訴人所產生之不利益及違建拆除 後對告訴人所買受系爭不動產整體交易價值之減損程度，告 訴人受有損失非少，本院認為依被告行為所彰顯之罪責程度 ，於不得易科罰金之刑度區間擇定宣告刑，較可達到一般預 防之目的。
㈡行為人情狀事由：
智識程度正常或稍具交易經驗之人都能理解建物本身或公共 設施之良莠與否，是難以切割的，其瑕疵被挑剔之程度，會 隨著價格高低，有正相關的關係，也就是越貴的東西，即便
有小瑕疵，被買家挑剔的程度會越高，本案房價甚高，高達 3,000 餘萬，有相當之購買門檻，被告理應知悉此違建之瑕 疵，會嚴重影響買受人意願及交易價格評估，卻利用資訊不 透明之機會，隱瞞不報，犯後又將責任都推諉給房仲業者， 堅持本案違建事宜並非重要事項，也無意賠償告訴人所受損 失，可認被告並無具體悔意，兼衡被告透過辯護人表示本件 所收取之系爭不動產買賣價金，目前已作為另行換屋之用（ 本院卷第69頁），另被告自陳專科肄業之智識程度、從事餐 飲工作、需扶養2 個小孩之家庭經濟狀況等一切情狀，自前 揭被告罪責程度而定之刑度區間內擇定宣告刑，而量處如主 文欄所示有期徒刑7 月。
三、犯罪所得沒收：
㈠被告詐騙告訴人購買系爭不動產所得之價金3,366 萬元，為 其犯罪所得，此有不爭執事項編號7 之證據資料可以證明， ，然本件違建瑕疵僅存在於社區共有部分之公共設施，專有 部分建物仍可正常使用收益，若全部宣告沒收系爭不動產交 易價金，實有過苛，本院認為應予酌減，但應酌減至多少為 合理，本院認為應參酌社區1 樓落地窗違建遭「拆除後」， 原本社區專用大廳回復成緩衝空間，對於系爭不動產交易價 值所造成之減損程度，此交易價值的減損，即為被告因隱瞞 違建瑕疵而不應獲得之價差，應予剝奪，始為公平。 ㈡本件若囑託不動產估價師公會鑑定系爭不動產因違建遭拆除 後，所造成之交易價值減損數額，因需耗費鉅額時間、人力 成本，故至少需花費15萬元以上鑑定費用始能鑑定乙節，此 為鑑定證人謝鼎緯於本院審理中證述在案（本院卷第320 頁 ），故本院於計算系爭不動產交易價值「減損數額」時，依 刑法第38條之2 第1 項犯罪所得認定現有困難，得以估算之 立法意旨，自與系爭不動產位處同社區建案、樓層相似交易 物件於違建拆除後迄今之各戶實價登錄價格，分析如下： ⒈本件系爭不動產74.08 坪，於107 年9 月10日之成交價為3, 366 萬元，換算約每坪為45萬4 千元。
⒉社區1 樓落地窗違建於108 年4 月經拆除後，其同社區之25 9 號11樓於108 年6 月每坪成交價為每坪44萬2 千元，較系 爭不動產成交價格下跌1萬2千元。
⒊同社區261 號11樓於108 年10月成交價額為每坪43萬9 千元 ，較系爭不動產成交價格下跌1 萬5 千元。
⒋同社區259 號14樓於109 年8 月之成交價為每坪42萬2 千元 ，較系爭不動產成交價格下跌3 萬2 千元。有該實價登錄網 路查詢資料可佐（本院卷第375 頁）。
⒌依上可知，同社區建案之各高樓層建物，隨著違建拆除時間
經過，房屋交易價格仍有持續跌價情形，而此房價持續下跌 之情形與一般不動產保值，系爭不動產所在社區附近有新北 市環狀線捷運（中和站）通車所帶來的房市看漲利多因素背 道而馳，故將上開類似條件之實價登錄價格平均後，可知同 社區其他類似條件之不動產，於違建遭拆除後，一般買受人 在「知悉」違建瑕疵情況下（即1 樓回復成緩衝空間），所 願意出資購買之價格，自108 年迄今平均交易價格約為每坪 43萬4 千元（44萬2 千元＋43萬9 千元＋42萬2 千元＝130 萬3 千元，130 萬3 千元3 ＝43萬4,333.3 元，採計為43 萬4 千元，以方便計算），而與告訴人不知違建瑕疵下，受 騙所簽訂本案系爭不動產每坪成交價45萬4 千元相扣減，為 每坪下跌2 萬元，故本院認以每坪2 萬元之標準，作為推估 系爭不動產每坪交易價值減損之幅度為適當。
⒍系爭不動產共74.08 坪每坪2 萬元之交易價值減損幅度＝ 148 萬1,600 元，本院估算此數額為系爭不動產交易價值減 損之總額，應予沒收，逾此範圍之買賣價金，則依刑法第38 條之2 第2 項規定予以酌減。
⒎故本院前揭估算結果之148 萬1,600 元，為被告應沒收之犯 罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定 宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒