臺灣彰化地方法院民事判決 109年度訴字第56號
原 告 祭祀公業游宗後
法定代理人 游士毅
游振盛
訴訟代理人 涂芳田律師
複代理人 蔡昆宏律師
被 告 游建鵬
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國109年11月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落彰化縣○○市○○段○○○○地號土地上如附圖所示編號A部分圍牆、B部分建物拆除，並將編號A部分面積四二一點六八平方公尺之土地、編號B部分面積零點四五平方公尺之土地騰空返還原告。
被告應給付原告新臺幣柒萬壹仟零拾玖元，及自民國一百零九年四月一日起至拆除第一項所示地上物及返還第一項所示土地之日止，按年給付原告壹萬陸仟零柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣陸拾參萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰捌拾玖萬玖仟元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項前段於原告以貳萬參仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣柒萬壹仟元預供擔保，得免為假執行。本判決第二項後段於原告按年以伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如按年以壹萬陸仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正 事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟 法第256條定有明文。經查，原告起訴聲明請求：1.被告應 將座落在彰化縣○○市○○段○00地號土地（下稱系爭土地 ）上之圍牆及地上物拆除，並將面積約385平方公尺（圍牆 、地上物及土地面積均以實測為準）之土地返還原告。2.被
告應給付原告新台幣（下同）433,125元，及自民國109年1 月1日至土地交還日止，每年給付原告86,625元（見本院卷 第9頁至第17頁）。嗣於審理中，本院囑託地政機關測量占 用位置及面積後，原告依照測量結果更正聲明為：被告應將 座落系爭土地如彰化縣員林地政事務所109年6月11日員土測 字第110700號複丈成果圖（下稱附圖）所示A圍牆及B建物拆 除，並將A圍牆內面積421.68平方公尺、B建物0.45平方公尺 之土地返還返還原告（見本院卷第437頁）；另原告於109年 11月23日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明第2項為：被告應 給付原告433,125元，及自109年4月1日起至土地交還日止， 每年給付原告86,625元（見本院卷第530頁）。經核原告就 系爭土地請求拆屋還地之位置及面積，係屬不變更訴訟標的 而補充其事實與法律上之陳述，應無不許。變更不當得利起 算時點則屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，並無 不合，應予准許。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。故在 訴訟繫屬中，訴訟當事人雖讓與其實體法上之權利，惟為求 訴訟程序之安定，以避免增加法院之負擔，並使讓與之對造 能保有原訴訟遂行之成果，本於當事人恆定主義之原則，該 讓與人仍為適格之當事人，自可繼續以其本人之名義實施訴 訟行為，此乃屬於法定訴訟擔當之一種（最高法院101年度 台聲字第1367號裁定參照）。查系爭土地原為原告祭祀公業 單獨所有，嗣於109年2月間分別出售應有部分予訴外人游大 勝、游大利、游金瑞、游大順等四人，此有原告所提聲請告 知訴訟狀及土地登記謄本在卷可稽（見院卷第473頁至第477 頁、第513頁至第515頁），是於訴訟繫屬後，固有前揭所有 權變異之情形，惟訴訟繫屬時，原告既登記為所有權人，揆 諸上開民事訴訟法第254條第1項之規定，原告仍為適格當事 人，又本院依原告聲請，亦對第三人游大勝、游大利、游金 瑞、游大順等四人告知訴訟（見本院卷第473至477頁、第51 9至525頁），先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
㈠系爭土地為原告所有，被告游振鵬所有如附圖所示A部分圍 牆及B部分建物無法律上正當權源，無權占用系爭土地，占 用面積為圍牆內421.68平方公尺之土地，以及建物占用0.45 平方公尺，原告多次通知被告拆除圍牆及建物，被告均未置 理，復經原告召開派下員大會決議，被告如未在108年10月 31日前拆除，將訴請被告拆屋還地，並於108年1月5日寄發
律師函催告被告拆屋還地，否則將依法訴請拆除，並追討不 當得利，惟被告仍不予理會。
㈡被告無權占有系爭土地受有利益，並侵害原告之所有權致受 有損害，原告依法得請求被告給付相當於租金之不當得利損 害金，系爭土地座落員林市，距市區繁榮地段之車程僅約10 餘分鐘，雖屬農牧用地，但非偏僻，是不當得利之計算以公 告現值之年息5％較為合理，被告占用之土地面積雖為422.1 3平方公尺，原告仍以起訴時之385平方公尺計算，系爭土地 公告現值為每平方公尺4,500元，被告占用部分合計總價值 為1,732,500元（計算式：385×4,500＝0000000），年息5 ％為86,625元（計算式：1,732,500×5％＝86,625），被告 占用系爭土地回溯前5年之不當得利合計433,125元（計算式 ：86,625×5＝433,125）。被告無正當理由占用系爭土地， 原告爰依民法第767條第1項前段、中段請求被告拆除地上物 並返還土地予原告；並依民法第184條第1項、第179條請求 被告給付相當於租金之不當得利損害金等語。
㈢並聲明：
1.被告應將座落在彰化縣○○市○○段○00地號土地上如附圖 所示A圍牆及B建物拆除，並將A圍牆內面積421.68平方公尺 及B建物面積0.45平方公尺之土地返還原告。 2.被告應給付原告433,125元，及自109年4月1日至土地交還日 止，每年給付原告86,625元。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
㈠訴外人即被告之父親游輝榮於61年7月20日向訴外人即原告 派下員游水生購入系爭土地之一部份，面積242.48平方公尺 （約73.35坪），並由訴外人即原告管理人游振盛之父親游 木甲擔任介紹人，此有賣渡書為憑，該賣渡書第四條載明： 本件買賣因甲方（即訴外人游水生）未辦理繼承，致不能即 時辦理登記，如能辦理登記時，甲方應備齊有關文件會同乙 方（即訴外人游輝榮）向地政機關申請土地產權轉移登記， 倘若手續上應另立字據或需要甲方之簽蓋等時甲方應無條件 應付之對此甲方絕不得刁難推諉或藉故向乙方要求補貼加價 等情，故被告已依買賣、繼承關係取得系爭土地面積242.48 平方公尺之所有權。
㈡被告之父親購入系爭土地時，係依據當年買賣雙方共同認定 之購買面積修建圍牆確認範圍，迄今已48年餘，期間原告之 派下員等可合法主張被告之父親占用系爭土地超過賣渡書之 部分，渠等從未主張，顯見當年被告之父親係屬合法購買， 縱有使用超出購買面積，亦為該土地所有權人同意使用。且
被告之父親於61年購買系爭土地後，內心即以行使地上權之 意思，善意且無過失繼續占有系爭土地，並以和平公然建築 圍牆，栽種芒果樹，繼續使用占有系爭土地之事實，雖因賣 渡人游水生尚未繼承系爭土地，致迄未向登記機關為所有權 之登記請求，但顯已符合時效取得地上權之規定，縱未取得 所有權，亦已符合時效取得地上權之規定，故原告訴請拆屋 還地並請求相當租金不當得利並無理由。
㈢再者，系爭土地其占用之部分與原告使用之部分，尚有寬深 達2米之溝渠橫亙其間，原告排除其使用後，亦無法充分使 用系爭土地，且原告提起本訴前，曾表示要將多占用之55.0 2坪土地，以公告現值1.4倍出售予被告，然此售價已高於系 爭土地附近成交行情甚多，雙方原可單純議價之土地買賣行 為，原告訴諸法律誣指被告非法占用土地，乃屬權利濫用等 語置辯。
㈣並聲明：
1.原告之訴及假執行聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件不爭執事項如下：
㈠系爭土地（重測前為南平段大埔厝小段212地號），原告自 36年10月3日土地總登記起，為登記所有權人迄今（另於109 年2月間將部分應有部分出售與受告知人）。
㈡被告所有之圍牆、建物占用系爭土地西側如員林地政事務所 複丈成果圖A部分（421.68平方公尺）、B部分（0.45平方公 尺）。
㈢原告於108年11月5日寄發律師函要求被告於函到10日內拆除 建物、圍牆及返還土地。
㈣系爭土地109年1月之申報地價為每平方公尺632元，104年1 月1日至104年12月31日申報地價為每平方公尺424元、105年 1月1日至108年12月31日申報地價為每平方公尺528元。 ㈤訴外人游水生於61年7月20日與訴外人即被告之父親游輝榮 簽訂系爭土地其中73.35坪之買賣契約，訴外人游輝榮自買 受後占有使用系爭土地，嗣由被告繼承使用迄今。四、上開不爭執事項，有土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、律 師函、賣渡證影本1份、地價第二類謄本、本院履勘筆錄、 現場照片、彰化縣員林地政事務所109年8月4日員地二字第1 090005194號函檢附之附圖、109年9月7日員地一字第109000 5953號函檢附之異動索引、彰化縣土地登記簿、買賣登記申 請書在卷可稽（見本院卷第19、21、27、61至65、119、121 、141至149、171至191、321至349頁），且為兩造所不爭執 ，堪信屬實。原告主張被告係無權占有，其得本於所有權之
物上請求權，及不當得利返還請求權，請求被告拆除系爭地 上物並返還土地，及返還不當得利乙節，既為被告所否認， 並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠訴外人游 水生簽訂之買賣契約是否對原告生效？㈡被告抗辯基於行使 地上權之意思，和平公然繼續占有如複丈成果圖系爭土地A 、B部分，是否有據？㈢被告抗辯原告本件訴訟係權利濫用 ，是否成立？㈣如被告係無權占有系爭土地，有無不當得利 ？不當得利之金額如何計算？茲分敘如下：
㈠訴外人游水生簽訂之買賣契約是否對原告生效？ 1.按祭祀公業為派下員公同共有祀產之總稱，有關祭祀公業財 產之處分，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約定者 外，應得全體公同共有人同意為之，此觀民法第828 條規定 自明。又祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何 一房或一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就 其分管部分，雖得依約定之方法為使用收益，然未經全體派 下之同意而將分管部分出賣與他人，並移轉其占有時，即難 謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為， 對祭祀公業（全體派下員）不生效力，最高法院亦分別著有 93年度台上字第1817號、86年度台上字第976號判決足參。 2.查訴外人游水生以自己之名義，於61年7月24日間，將系爭 土地其中面積二厘五毛（約73.35坪）出賣予被告之父親游 輝榮，而游水生乃原告之派下員等節，固有賣渡證、彰化縣 員林市公所109年9月11日員市民字第1090030835號函檢附之 原告派下全員名冊、繼承系統表附卷足稽（見本院卷第61至 65頁、第351頁、359、361頁）。然上開賣渡證之出賣人為 訴外人游水生，而非原告祭祀公業，依債之相對性理論，該 債權契約對原告自不生效力。況系爭土地之登記名義人自35 年6月27日土地總登記時起，即為原告祭祀公業，於87年11 月間由原告派下代表游世榕申報前，原管理人乃游羅漢，此 有原告申報時提出之申報書、不動產清冊、台灣省彰化縣土 地登記簿為證（見本院卷第357、369至373頁），是訴外人 游水生僅為系爭土地之公同共有人，關於系爭土地買賣及所 有權移轉之處分行為，除依公同關係所由規定之法律或契約 另有規定外，應得公同共有人全體之同意，惟揆諸上開賣渡 證，未有何經原告全體派下員同意之證明，且賣渡證第4條 尚約定「本件買賣因甲方（即游水生）未辦繼承致不能即時 辦理登記...」等語（見本院卷第63頁），足見游水生與游 輝榮簽訂上開買賣契約時，雙方均知悉系爭土地之登記名義 人並非游水生，且游水生於61年間簽具上開賣渡證時，亦非 原告之管理人，並無代表或隱名代理原告就系爭土地為買賣
之權限。本件被告並未舉證證明游水生有何獲祭祀公業派下 員同意或授權出售系爭土地之事實，則游水生擅將系爭土地 之部分面積出售並交付予被告之父親使用，該買賣契約對原 告不生效力，該交付行為亦屬無權處分，被告據以抗辯有權 占用系爭土地建屋云云，並非可採。
㈡被告抗辯基於行使地上權之意思，和平公然繼續占有如複丈 成果圖系爭土地A、B部分，是否有據？
1.按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使 地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行 使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之 情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院64年台上字第 2552號判例參照。又依民法第772條準用第769條及第770條 之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上 權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之 法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按 占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求 為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否 具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於 土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要 件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。 2.被告雖抗辯自61年7月20日起，其父親即占有系爭土地如附 圖所示A、B部分，嗣後由其繼承，渠等占有已有40餘年，可 依時效之規定，取得系爭土地之地上權云云。惟被告既主張 其父親占有系爭土地之始，係向游水生買受而取得，顯係基 於所有人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民 法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民 法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人。 又被告未於原告訴請拆屋還地之前，向地政機關申請登記為 地上權人，則其占有系爭土地自屬無正當權源，被告謂其因 時效完成非無權占有系爭土地，即非的論。
㈢被告抗辯原告本件訴訟係權利濫用，是否成立？ 1.被告抗辯原告早已知悉其占用系爭土地而未主張任何權利， 甚至於起訴前，曾要求其購買其所占用逾越賣渡證之55.02 坪土地，而非要其購買全部占用之面積，可見原告亦同意游 水生之買賣契約，嗣竟提起本訴違反誠信原則云云。惟查： 按單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思 表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第 762號判例參照），縱原告於本件起訴前未曾就告無權占有 系爭土地為反對之意思表示，亦僅屬單純之沉默，被告並未 舉證證明有何特別之情事可認原告有為同意其使用系爭土地
之意思表示，自不得謂原告已明示或默示承認被告有權占有 系爭土地。至原告於起訴前，雖曾與被告洽談出售系爭土地 面積55.02坪之事，此有被告提出之土地買賣契約書為憑（ 見本院卷第67至75頁），然原告於108年10月13日派下員大 會，已決議被告應拆除圍牆並返還土地與原告，有會議記錄 附卷可參（見本院卷第23頁），足見原告並無同意被告使用 系爭土地，縱兩造曾協商訴訟外之解決方式，然渠等既未達 成協議，尚難以該協議過程之折衝、退讓，遽認原告同意被 告占用使用系爭土地。
2.被告又抗辯系爭土地其占用部分與原告使用部分，除圍牆相 隔外，尚有寬、深達2米之防洪排水溝橫亙其間，原告縱使 拆除圍牆，亦無法充分使用系爭土地，其行使權利顯以損害 被告為目的，實欲以高價逼迫其購買土地，屬權利濫用云云 。然按民法第148條規定權利之行使不得以損害他人為主要 目的，其真意係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主 要目的，茍權利人行使權利非專以損害他人為目的，縱使他 人喪失利益，亦無該條之適用。查本件原告本於系爭土地之 所有權人地位，依物上請求權之法律關係請求被告除去地上 物返還土地，固使被告蒙受不利，但原告目的僅在回復其所 有物，被告並未舉證證明原告為本件請求係專以損害被告為 主要目的；原告本件請求為合於土地利用之權利行使，被告 縱受有地上物遭拆除之損失，然相較於原告得以回復使用系 爭土地之利益，所受損害即非重大，亦無輕重失衡之虞，自 難認其本件請求有違民法第148條規定。至最高法院71年台 上字第737號之判決乃闡述越界建築有無民法第796條之適用 ，而與本件被告自始使用原告所有之系爭土地不同，自難比 附援引，被告上開所辯，仍不足採。
㈣如被告係無權占有系爭土地，有無不當得利？不當得利之金 額如何計算？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價 額，民法第179條前段、第181條後段定有明文。又無權占有 他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念 ，最高法院亦著有61年台上字第1695號判例足參。本件被告 既無合法權源占有系爭土地如附圖所示之A、B部分，即受有 使用系爭土地之利益，並致原告受有損害，該項利益依其性 質無法返還，原告自得請求被告償還相當於租金之利益。從 而，原告請求被告應償還109年3月31日起算前5年占有適用 系爭土地之不當得利，及自109年4月1日至拆除系爭地上物 交還系爭土地之日止，按年給付相當於租金之利益，亦屬有
據。
2.次按（耕地租用）地租不得超過地價百分之8，約定地租或 習慣地租超過地價百分之8者，應比照地價百分之8減定之， 不及地價百分之8者，依其約定或習慣。而土地所有權人依 本法所申報之地價，為法定地價。土地法第110條第1項、第 148條分別定有明文。此計收租金之規定，於損害賠償事件 雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算損害之標準。而以 年息百分之8為限，乃耕地租金之最高限額，非謂必照申報 價額百分之8計算之，且尚斟酌基地位置、工商繁榮程度、 使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。 經查，被告無權占有土地面積合計422.13平方公尺（計算式 ：421.68㎡＋0.45㎡＝422.13㎡）。爰斟酌系爭土地之使用 分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，此有土地謄本 附卷可考（見本院卷第19頁），屬農業發展條例第3條第11 款規定之耕地性質，而系爭土地位於員林市大埔段三潭巷， 附近為壘球場、員林國中，距離市區車程大約10幾分鐘，臨 道路、交通堪稱便利等節，為兩造陳明在卷（見本院卷第 530頁），及被告係於附圖所示A部分作為附連建物之庭院、 空地、B部分為建物等情，有現場照片為憑（見本院卷第143 、145頁），其利用之經濟價值及所受利益各情，因認以申 報地價年息百分之6，核算相當於租金之金額，始較妥當， 原告主張以公告現值百分之5計算，應屬過高，而不足採。 3.茲以被告占用系爭土地之面積為422.13平方公尺，併依104 年4月1日至同年12月31日共9月，申報地價每平方公尺424 元、105年1月1至108年12月31日共48月，申報地價每平方公 尺582元、109年1月1日至同年3月31日共3月，每平方公尺 632元之標準（詳地價第二類謄本，見本院卷第119頁），核 算出原告得請求被告於104年4月1日至109年3月31日之不當 得利金額合計71,019元（計算式：422.13㎡×424元×6％× 9/12＋422.13㎡×582元×6%×4＋422.13㎡×632元×6%× 3/12≒71019），及每年不當得利金額16,007元（計算式： 632元×422.13㎡×6％＝16007元，元以下四捨五入）。本 件被告既無權占用系爭土地而受有相當租金之不當得利，原 告自得請求被告自起訴狀繕本送達（109年3月2日送達被告 ，見本院卷第51頁）後之109年3月31日起，回溯5年之相當 租金損害為71,019元及自109年4月1日起至返還上開系爭土 地之日止，於按年給付16,007元，於法有據，逾此部分之請 求不能准許。
4.至原告雖另以民法第184條第1項前段請求被告給付相當於不 當得利之損害賠償金，然本院認原告依民法第179條請求已
屬有據，原告於本院審理時亦表示係擇一請求（見本院卷第 92頁），爰不就此部分再予論述。
五、綜上所述，原告依民法第767條、第179條規定，請求被告應 將如附圖編號A、B所示之圍牆、建物拆除，並將該部分土地 交還原告；並應給付原告71,019元暨自109年4月1日起至返 還土地之日止每年給付16,007元，均屬有據，應予准許，逾 此部分之請求，則應駁回。
六、原告及被告分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行 ，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔 保金額准許之。至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回， 其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述 。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
民事第二庭 法 官 王姿婷
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
書記官 吳曉玟