臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第1317號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 施泓凱
選任辯護人 王昌鑫律師
上列被告因加重強盜等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字
第12206號），本院判決如下：
主 文
施泓凱共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑肆年拾月。未扣案之行動電話壹具（含內附門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分，無罪。
事 實
一、施泓凱知悉蔡志宏（涉案部分業經判處罪刑確定）走投無路 亟需用錢，遂提議可向彰化縣鹿港鎮某六合彩組頭強索跑路 費，經討論後決定由施泓凱提供該組頭資訊，蔡志宏則出面 向組頭展示其持有之附表一編號1、2所示手槍，進而強索財 物，蔡志宏另向施泓凱表示，事成後施泓凱可取得其中3 成 款項。謀議既定，蔡志宏即邀集陳深標（涉案部分業經判處 罪刑確定）加入，施泓凱、蔡志宏、陳深標等人即共同意圖 為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，先後為 下列行為：
（一）施泓凱於民國107年9月15或16日之其中1 日，帶同蔡志宏 前往彰化縣○○鎮○○里○○路0段000巷0 號（下稱被害 人住處）附近查看地形、環境。
（二）蔡志宏於107年9月17日晚間駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車（下稱犯案車輛，懸掛竊得之「000-0000」號車牌 ，此部分竊盜犯行不在施泓凱犯意聯絡之範圍內）搭載陳 深標，前往被害人住處外等候許久，惟未見目標對象出現 。過程中施泓凱亦前往現場觀察，並以其持用之門號0000 000000號行動電話，與蔡志宏持用之附表二編號1 所示門 號0000000000行動電話聯絡，最後指示蔡志宏於翌日即10 7年9月18日六合彩開獎日再前往，蔡志宏與陳深標遂離開 現場。
（三）施泓凱於107年9月18日下午1 時許，再次前往被害人住處 附近探訪勘查，並於同日下午1時23 分許起，以上開電話
與蔡志宏討論如何下手犯案，約定晚間再次行動。當日晚 間8 時許，陳深標駕駛犯案車輛（懸掛竊得之「000-0000 」號車牌，此部分竊盜犯行不在施泓凱犯意聯絡之範圍內 ）搭載蔡志宏，前往被害人住處附近，蔡志宏、陳深標分 持附表一編號1、2所示之手槍，在上開地點外等候，施泓 凱於過程中亦不斷以上開電話與蔡志宏聯絡。迄至同日晚 間11時許，蔡志宏、陳深標見林玉銘走出屋外抽菸，誤認 林玉銘為施泓凱所指之組頭，蔡志宏、陳深標遂一前一後 接近林玉銘，由蔡志宏出言向林玉銘恫稱「債務要清一清 」等語，並用手槍抵住林玉銘腰間以控制林玉銘，陳深標 則拿出原本插在腰際之手槍，欲押林玉銘進入屋內，林玉 銘見狀即快步走向大馬路，蔡志宏、陳深標旋又自後追上 ，蔡志宏再以手槍抵住林玉銘腰部，恫稱「再走就要開槍 」等語，至使林玉銘不能抗拒，最後林玉銘趁隙推開槍口 ，並隨即逃離現場，蔡志宏、陳深標見未能得逞，始罷手 離開。
二、嗣林玉銘報案後，警方以車追人，先將犯案車輛之車主陳深 標拘提到案，再因陳深標之供述，將共犯蔡志宏拘提到案並 扣得附表二所示之行動電話，復從附表二編號1 所示行動電 話中，發現蔡志宏與施泓凱之通話紀錄，始查獲上情。三、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引 用審判外之相關供述（含書面）證據，固屬傳聞證據，惟公 訴人、被告施泓凱及其辯護人均未曾於言詞辯論終結前爭執 該等證據之證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料 皆有證據能力。
二、本案判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行 調查證據程序，與本案待證事實具有相當之關聯性，且無證
據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、得心證之理由：
訊據被告矢口否認有何共同攜帶兇器強盜未遂犯行，辯稱： 我沒有強盜犯意，我知道蔡志宏會帶槍去，我們有說拿2 支 槍去抵押給被害人說要借新臺幣（下同）200 萬元，但我不 知道蔡志宏會用槍抵住被害人身體，我也只有給蔡志宏1 支 附表二編號2所示之行動電話及SIM 卡而已云云（院卷第246 至247 頁）；辯護人則以：我們對於蔡志宏、陳深標所為構 成加重強盜未遂罪沒有意見，但他們的行為超出被告的主觀 犯意，被告未實施任何犯罪構成要件行為，只是提供情報， 告知蔡志宏可以拿槍抵押給組頭索取跑路費，沒有叫他們去 強盜，被告一直說不要用暴力手段，事前也沒有和蔡志宏討 論分帳，顯然被告並未和蔡志宏有加重強盜之犯意聯絡，又 共謀共同正犯是非常例外的情形，被告於本案應不構成共謀 共同正犯（院卷第62、84、209、250頁）等詞，為被告置辯 。經查：
一、蔡志宏於107年9月17日晚間駕駛犯案車輛（懸掛竊得之「00 0-0000」號車牌）搭載陳深標，前往被害人住處外等候許久 ，惟未見目標對象出現，遂離開現場；陳深標又於107年9月 18日晚間8 時許，駕駛犯案車輛（懸掛竊得之「000-0000」 號車牌）搭載蔡志宏，前往被害人住處附近，蔡志宏、陳深 標分持附表一編號1、2所示之手槍，在上開地點外等候。迄 至同日晚間11時許，蔡志宏、陳深標見被害人林玉銘走出屋 外抽菸，誤認被害人為被告所指之組頭，蔡志宏、陳深標遂 一前一後接近被害人，由蔡志宏出言向被害人恫稱「債務要 清一清」等語，並用手槍抵住被害人腰間以控制被害人，陳 深標則拿出原本插在腰際之手槍，欲押被害人進入屋內，被 害人見狀即快步走向大馬路，蔡志宏、陳深標旋又自後追上 ，蔡志宏再以手槍抵住被害人腰部，恫稱「再走就要開槍」 等語，至使被害人不能抗拒，最後被害人趁隙推開槍口，並 隨即逃離現場，蔡志宏、陳深標見未能得逞，始罷手離開； 嗣蔡志宏、陳深標因上開犯行，經本院以108 年度訴字第87 號判決認定2 人均犯共同攜帶兇器強盜未遂罪，各處有期徒 刑5年4月，陳深標未上訴而確定，蔡志宏上訴後經臺灣高等 法院臺中分院以108年度上訴字第2594號判決、最高法院以1 09年度台上字4152號判決駁回其上訴而確定等情，有各該判 決書附卷可稽（院卷第21至38、121至165頁），且被告及辯 護人於本院審理中亦表示不爭執（院卷第209 頁），此部分 事實應堪認定。
二、被告於本案中，提供彰化縣鹿港鎮某六合彩組頭會提供跑路
費及該組頭之住處等資訊予蔡志宏，並曾於107年9月15或16 日之其中1 日，帶同蔡志宏前往被害人住處附近查看地形、 環境，蔡志宏、陳深標於107年9月17日晚間第一次行動時， 被告亦曾前往現場觀察，並以電話與蔡志宏聯絡，又被告於 107年9月18日下午1 時許，再次前往被害人住處附近探訪勘 查，並於同日下午1時23 分許起，以電話與蔡志宏討論如何 下手犯案，約定晚間再次行動，當日晚間8 時許，蔡志宏、 陳深標再次被害人住處附近後，被告復不斷以電話與蔡志宏 聯絡，確認現場狀況等情，業據被告於本院審理中不爭執（ 院卷第246至247頁），核與證人蔡志宏於本院審理中之證述 情節相符（院卷第213至224頁）。又蔡志宏於107年9月25日 拘提到案時，員警經其同意執行搜索而扣得附表二所示3 支 行動電話，嗣蔡志宏於107年10月11 日警詢時，供稱係持用 門號0000000000號行動電話之「阿凱」唆使其與陳深標前往 犯案，經員警檢視扣案之附表二編號1 所示行動電話，確有 與門號0000000000號行動電話聯繫之紀錄，而被告持用之門 號0000000000號行動電話當時業經通訊監察，員警遂報請臺 灣宜蘭地方檢察署向臺灣宜蘭地方法院陳報認可作為本案之 證據，此有彰化縣警察局鹿港分局偵辦「施泓凱」涉嫌加重 強盜案偵查報告（他2898卷第5至8頁）、彰化縣警察局鹿港 分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵9915卷第49至57頁 ）、蔡志宏之警詢筆錄（偵12949卷第39至40 頁）、臺灣宜 蘭地方法院107年10月18日宜院麗刑坤107聲監可第17號函（ 他2898卷第97頁）等在卷可憑。而觀上開通訊監察譯文中， 被告於107年9月17、18 日與蔡志宏之對話內容（院卷第205 至219頁），亦可證明被告確有於該2日為前述各該行為。又 公訴檢察官雖以補充理由書更正犯罪事實，認定被告另有提 供附表二編號1所示之行動電話及SIM卡予蔡志宏（院卷第10 1頁），然被告於本院審理中否認上情（院卷第246頁），證 人蔡志宏亦於本院審理中證稱：附表二編號1 所示之行動電 話及SIM 卡是我犯案前就在使用，行動電話是我姪女給我的 ，SIM卡是我表姊幫我辦的（院卷第231頁）。本院審酌卷內 並無證據足證附表二編號1所示之行動電話及SIM卡確為被告 提供給蔡志宏使用，依罪證有疑利於被告之原則，尚難認定 被告於本案之犯行，另包含提供附表二編號1 所示之行動電 話及SIM卡予蔡志宏。
三、按共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階 段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的， 並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不 以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為
必要，僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪，或僅參 與犯罪構成要件以外之行為，倘足以左右其他行為人是否或 如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性 者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性 的犯罪支配地位，而為共同正犯（最高法院103 年度台上字 第2258號判決意旨參照）。本案被告雖負責提供六合彩組頭 之資訊、帶同蔡志宏勘查環境、前往案發現場觀察狀況、於 犯罪過程中與蔡志宏聯絡討論等工作，但並未參與實行對被 害人持槍強盜之犯罪構成要件行為，是否應論以攜帶兇器強 盜未遂罪之共同正犯，即為本案之主要爭點。
四、關於被告參與本案犯行之過程，經檢察官當庭提示被告與蔡 志宏107年9月17日至18日之通訊監察譯文後，證人蔡志宏於 本院審理中證稱：我本來不知道鹿港這個六合彩組頭的事， 是被告在一次喝酒中，和我聊到要跑路的人去找這個組頭， 他都會贊助跑路費，所以我就去問被告能否提供住址，被告 才會說組頭是和太太住在一起，因為是被告提供消息給我， 我的認知是被告與組頭那家人很熟，都知道情況，所以我才 會義無反顧的相信他，下手前我和被告就犯案的過程已經有 共識了，被告提供組頭住在哪間房子等資料，我去敲組頭的 門，等組頭開門就進去要錢，被告說將槍亮出來跟組頭說我 在跑路，把槍抵押給組頭，向他借200 萬，組頭應該會因為 害怕而將錢交出來，不管組頭接不接受，就是200 萬要給我 ，因為我和陳深標是2個人，組頭和他太太也是2個人，所以 107年9月18日當天我才會一直跟被告確認組頭家的人數，怕 人數變動未知數就變多，後來被告在通話中問我要不要多 2 個，就是怕組頭家不只他們夫妻2 人，我和陳深標可能會押 不住，被告才會問我要不要多找2個人（院卷第213至214、2 19至224 頁）。依檢察官提示之譯文內容及證人蔡志宏之證 述可知，若非被告告知，蔡志宏根本不知道鹿港六合彩組頭 這號人物，而被告在得知蔡志宏亟需跑路費後，進一步提供 組頭相關資訊、事先帶同蔡志宏勘查環境，並和蔡志宏共同 討論要以「亮槍脅迫」的方式向組頭強索財物，甚至於 107 年9月17、18日2天，被告都有親自前往現場觀察狀況，且於 犯罪過程中不斷和蔡志宏聯絡討論，確認組頭住處有多少人 在，確保犯行能夠得逞。則被告雖未於107年9月18日當天， 參與實行對被害人持槍強盜之犯罪構成要件行為，但其不僅 和蔡志宏共同為本案犯行之事前謀議、計劃，且就其等犯罪 計劃觀之，組頭之作息狀況、住處出入份子等情報，實為犯 行能否成功之最重要關鍵，是被告所為「提供組頭相關情報 」、「於犯案過程中不斷和蔡志宏聯繫確認現場狀況」等犯
罪構成要件以外之行為，對於犯罪之實現具有功能上不可或 缺之重要性，而與實行犯罪構成要件行為之蔡志宏、陳深標 ，同具有功能性的犯罪支配地位。
五、被告及辯護人雖辯稱被告事前一直要蔡志宏不要用暴力手段 ，根本不知道蔡志宏會用槍抵住被害人身體，蔡志宏的行為 超出被告的主觀犯意云云。惟按強盜罪，係以意圖為自己或 第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法至使 不能抗拒而取他人之物或使其交付，為構成要件；所謂「強 暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害 人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於 被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒 之程度；所謂至使不能抗拒，係指行為人所施用之強暴、脅 迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並 達於不能抗拒之程度者而言（最高法院94年度台上字第1782 號判決意旨參照）。依證人蔡志宏於本院審理中之前揭證述 可知，被告與蔡志宏事前謀議之犯罪手法，就是由蔡志宏將 槍亮出來給組頭看並說要抵押，不管組頭接不接受，就是要 組頭交出200 萬元，則上開犯罪手法雖非直接或間接對於被 害人之身體施以暴力，以壓制其抗拒之狀態，但槍枝可瞬間 擊發、遠距離取人性命，被害人如有不從，自身生命、身體 隨時都有受侵害之可能，是「亮槍」之犯罪手法，縱不該當 「強暴」要件，亦屬以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生 恐懼心理之「脅迫」，且其脅迫之程度，客觀上已足使被害 人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度。又觀蔡志宏下手 前的最後一通譯文（107年9月18日晚間11時11分許），被告 和蔡志宏不斷在討論組頭家裡到底有幾個人，被告還主動提 議要「增加人手」（偵12949卷第216至218 頁），顯然被告 也認為需要有足夠的人手，才能夠成功壓制組頭；再觀蔡志 宏下手後的第一通譯文（107年9月18日晚間11時26分許）， 蔡志宏告知被告其有用槍抵住被害人的腰後，被告並無任何 錯愕、憤怒或指責等反應（偵12949卷第218至219 頁），難 認蔡志宏之上開行為，明顯違背其等事先謀議之犯罪計劃。 從而，被告事前和蔡志宏謀議之「亮槍」犯罪手法，本即該 當強盜罪「以脅迫至使被害人不能抗拒」之構成要件，而被 告既於犯罪過程中一再關注人數是否足夠、能否順利壓制組 頭使其就範，則蔡志宏下手時用槍抵住被害人身體，試圖確 實控制被害人之行動，顯然並未超出被告原先謀議之犯罪計 劃範圍。
六、辯護人復辯稱被告事前沒有和蔡志宏討論分帳，並未和蔡志 宏有加重強盜之犯意聯絡云云。就此，證人蔡志宏於本院審
理中證稱：107年9月15或16日我和被告確認組頭住處後，在 車上我主動說事成後會給被告3 成，被告雖然說不用，但我 認知他的意思應該是有也好沒有也好（院卷第229至230頁） ，可知蔡志宏確曾主動向被告提及事成後願意分紅3 成。又 證人蔡志宏於偵查及本院審理中均證稱：107年9月18日之犯 行未能得逞後，被告多次鼓勵我、催我再去一次，我一開始 答應說好，但後來沒有再去（偵10905卷第130至132 頁、院 卷第233頁）；而觀被告與蔡志宏於107年9月18日晚間11時2 6分許、9月25日下午3時47 分許之通訊監察譯文，被告確實 都有問蔡志宏「還有要用嗎？」（偵12949卷第219、221 頁 ），顯然於蔡志宏、陳深標之犯行失敗後，被告並未積極勸 阻蔡志宏放棄，而是支持蔡志宏再次嘗試。本院審酌強盜罪 之法定刑度極重，被告與蔡志宏原本不熟，僅認識2、3個月 （院卷第210至211、219 頁），若非貪圖好處、有利可圖， 當無平白甘冒觸犯重罪之風險，而參與本案強盜犯行之理， 且被告於犯行失敗後，未勸阻蔡志宏放棄，反而鼓勵、催促 蔡志宏再次嘗試，則被告主觀上顯然是為了獲得蔡志宏承諾 的3 成犯罪所得分紅，而基於自己共同犯罪之意思，與蔡志 宏共同謀議、計劃本案犯行之實行。
七、辯護人另辯稱被告未實施任何犯罪構成要件行為，而共謀共 同正犯是非常例外的情形，被告於本案應不構成共謀共同正 犯云云。惟按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又 正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準 ，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯 罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正 犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為 犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。故行為人所參與者 雖係犯罪構成要件以外之行為，然如係基於共同行為決意， 而與其他共同實施犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部 ，縱其所為非屬構成要件行為，亦應對於全部發生之結果共 同負責，均屬共同正犯。且共同正犯之意思聯絡，原不以數 人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如 甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此並無直接之聯絡，亦 無礙於其為共同正犯之成立（最高法院107年度台上字第231 3 號判決意旨參照）；又行為人對於他人所從事之犯罪，參 與犯罪構成要件行為，不論是基於自己共同犯罪或幫助他人 犯罪之意思，均成立實行共同正犯，而以自己共同犯罪之意
思，參與犯罪構成要件以外之行為，亦成立實行共同正犯。 如以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實 行犯罪之行為者，則屬共謀共同正犯（最高法院108 年度台 上字第1393號判決意旨參照）。查本案雖由蔡志宏、陳深標 下手實行持槍強盜犯行，然被告既於案發前提供作案目標， 又事先與蔡志宏謀議犯罪計劃，知悉蔡志宏將以亮槍方式向 被害人強盜財物，且於犯案過程中不斷與蔡志宏電話聯絡討 論，則被告主觀上顯與蔡志宏、陳深標就攜帶兇器強盜犯行 有共同犯罪之意思，並利用蔡志宏、陳深標實行犯罪構成要 件行為，又被告就本案參與之上開犯罪構成要件以外行為， 對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性，與實行犯罪 構成要件行為之蔡志宏、陳深標，同具有功能性的犯罪支配 地位，依上開說明，即應論以「實行共同正犯」，而非辯護 人所稱之「共謀共同正犯」。另陳深標係透過蔡志宏參與前 開攜帶兇器強盜犯行，雖其與被告無直接接觸、串謀，然透 過蔡志宏，其等3 人就本案攜帶兇器強盜犯行互有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。
八、綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯顯屬臨訟飾卸之詞 ，殊難憑採，其犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院92 年度台上字第90 號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1 、2所示槍枝，經鑑定均認具殺傷力（偵9915卷第443 至446 、489至494頁），附表一編號2所示手槍內之11 顆子彈，經 鑑定後其中9顆亦具殺傷力（偵9915卷第489至494、441頁） ，堪認本案槍彈在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成 威脅，均屬刑法第321條第1項第3 款所稱之兇器無訛。另按 刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪， 應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限（最高 法院94年度台上字第1949號判決意旨參照）。查被告與蔡志 宏事先共同謀議強盜被害人，並參與上開犯罪構成要件以外 之行為，復由蔡志宏、陳深標到場共同實行犯罪構成要件之 持槍強盜行為，雖均為共同正犯，但未該當「結夥3 人以上 」之加重要件。
二、是核被告所為，係犯刑法第330條第2項、第1項、第321條第 1項第3款之攜帶兇器強盜未遂罪。被告與蔡志宏、陳深標就
本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、被告與蔡志宏、陳深標等人所為犯行，雖已著手強盜行為之 實施，惟尚未生取得財物之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑 法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。四、爰審酌被告尚值壯年，不思循正當途徑賺取所需，因得知蔡 志宏需款孔急，即貪圖蔡志宏承諾之犯罪所得分紅，而與蔡 志宏、陳深標等人共同為本案攜帶兇器強盜犯行，負責提供 六合彩組頭之資訊、帶同蔡志宏勘查環境、前往案發現場觀 察狀況、於犯罪過程中與蔡志宏聯絡討論等工作，並由蔡志 宏、陳深標持槍對被害人實行強盜行為，其等犯行不僅對他 人財產權造成侵害，更對被害人之生命安全造成極大威脅， 所生危害甚鉅，又被告前有加重竊盜、公共危險、偽造文書 、藏匿人犯等前科，素行難謂良好，另被告於本院審理中飾 詞否認犯行，就其犯後態度亦難為有利認定；惟考量被告於 本案中並非實際下手持槍強盜之人，犯行造成之危險相對較 低，兼衡其已婚、為第四台外包業者、家境小康之生活狀況 ，高職肄業之智識程度（偵12949卷第11頁、院卷第113頁） ，及迄未與被害人達成調解或賠償其損害等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以示懲儆。
五、依卷附之通訊監察譯文，可知被告係以內附門號0000000000 號SIM 卡之行動電話，與蔡志宏聯絡並討論如何下手犯案， 當屬供被告犯本案所用之物，又無證據證明上開未扣案之行 動電話已滅失，自應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒 收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法 第38條第4項之規定，追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：蔡志宏、陳深標於107年9月18日晚間離開林 玉銘住處外之案發現場後，蔡志宏再度以電話向被告施泓凱 回報狀況，被告另基於藏匿人犯或使之隱避犯意，指示蔡志 宏不要再使用原本的行動電話，並於107年9月19日至24日間 某日下午，在其彰化縣○○鄉○○村○○巷00號居所，提供 行動電話及預付卡予蔡志宏使用，避免蔡志宏遭員警以行動 電話定位方式追查，並指示蔡志宏購買玩具手槍，以備未來 遭查獲後以玩具手槍代替真槍交給員警，因認被告另涉犯刑 法第164條第1項之藏匿人犯或使之隱避罪嫌。二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理
之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。 因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文 及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與 經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證 據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資 為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，本無須於理由內論敘說明。是以下本院採為認 定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋 庸論述所使用之證據是否具有證據能力。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。另按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信 時，即應為無罪之判決。
四、訊據被告堅詞否認有何藏匿人犯或使之隱避犯行，辯稱：我 只是拿行動電話給蔡志宏，沒有要藏匿他等語（院卷第 248 頁）；辯護人則以：被告所為顯與藏匿人犯或使之隱避罪構 成要件有間，況警方係因陳深標之供詞查獲蔡志宏，無證據 顯示警方已掌握蔡志宏當時持用之行動電話，自難認被告所 為足以隱瞞或誤導偵查機關等詞（院卷第63至64頁），為被 告置辯。經查：
（一）被告於蔡志宏、陳深標向被害人強盜財物未果後，於 107 年9月19日凌晨2時5分許，以其持用之門號0000000000 號 行動電話，傳送簡訊給蔡志宏持用之附表二編號1 所示行 動電話，要蔡志宏「手機不要用了」；又於107年9月19或 20日之其中1日，在其彰化縣○○鄉○○村○○巷00 號居 所，交付附表二編號2 所示之行動電話及門號0000000000 號SIM卡予蔡志宏；復於107年9月25日下午3時47分許，以 其持用之門號0000000000號行動電話撥打蔡志宏持用之附 表二編號1 所示行動電話，並於通話中要蔡志宏去購買玩 具手槍，以備未來若遭查獲可以玩具手槍代替真槍交給員
警等事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（院卷第 247 至248 頁），核與證人蔡志宏於本院審理中之證述情節相 符（院卷第227至228、231至233頁），且有雙向通聯紀錄 （偵12949卷第103至105頁）、通訊監察譯文（偵12949卷 第219、222頁）等附卷可參，故此部分之事實應可認定。（二）惟按刑法164條第1項所定之藏匿人犯或使之隱避罪，所欲 保護之法益為國家刑事司法之搜捕權，故刑法第164條第1 項所謂「使犯人隱避」，乃指以藏匿以外使犯人隱蔽逃避 之方法，以走避偵查機關追捕之行為，例如指引逃亡路線 、資助逃亡費用等類同於「藏匿人犯」而足使犯人脫離偵 查機關搜捕範圍，或使偵查機關不明犯人之所在，致難以 搜捕犯人之行為。
（三）關於本案查獲蔡志宏之過程，係被害人於107年9月19日報 案並表示現場有監視器，員警調閱查詢監視器畫面、車行 紀錄匯出資料、車輛詳細資料報表，發現陳深標所有之車 牌號碼000-0000號自用小客車涉有重嫌，並經被害人指認 陳深標確為持槍強盜之人，檢察官遂簽發拘票拘提陳深標 ，陳深標於107年9月20日遭警方拘提到案，又於同日檢察 官訊問時，供稱係和蔡志宏共犯本案，陳深標旋自該日起 遭羈押，檢察官因而簽發拘票拘提蔡志宏，嗣蔡志宏於10 7年9月25日遭警方拘提到案，並於警詢時坦承涉案等情， 有彰化縣警察局鹿港分局偵查報告（他2473卷第4至7頁） 、被害人107年9月19日之警詢筆錄（他2473卷第8至10 頁 背面）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（他2473卷第11至12頁） 、車輛詳細資料報表及車行紀錄匯出資料（他2473卷第26 至31頁）、彰化縣警察局鹿港分局刑事案件報告書（偵11 751卷第3至6 頁）、臺灣彰化地方檢察署檢察官拘提陳深 標之拘票及報告書（偵11751卷第109至111 頁）、臺灣彰 化地方檢察署檢察官拘提蔡志宏之拘票（偵9915卷第41頁 ）、陳深標107年9月20日之偵訊及本院羈押訊問筆錄（偵 12949卷第61至65頁、偵99911卷第83至86頁）、蔡志宏10 7年9月26日之警詢筆錄（偵12949卷第21至27 頁）等在卷 可考。
（四）被告固有以電話聯繫蔡志宏，要其不要再使用原本的行動 電話、購買玩具槍代替犯案手槍交給警察，另交付附表二 編號2所示之行動電話及SIM卡予蔡志宏，然觀前述查獲蔡 志宏之過程，係被害人報案後，警方以車追人，先將犯案 車輛之車主陳深標拘提到案，再因陳深標之供述，才將共 犯蔡志宏拘提到案，顯非透過蔡志宏持用之行動電話，進 而掌握蔡志宏之行蹤，則被告上開所為，並無任何使蔡志
宏脫離偵查機關搜捕範圍之效果。
（五）綜觀上情，被告前開行為，既非就蔡志宏之行蹤，故為不 實陳報或隱瞞不報而詐偽、誤導偵查中機關，亦非提供處 所而使蔡志宏窩藏隱匿，不易發覺，復未以藏匿以外之方 法，成功使蔡志宏隱蔽逃避，自難評價為係對犯人有指使 或風示隱避之行為。是被告所為，尚在刑法第164條第1項 規定文義射程之外，與該條之構成要件行為有間，自難以 該罪相繩。
五、綜上所述，本案就被告上開被訴部分，依公訴人所舉之證據 ，仍有合理之懷疑存在，亦即尚未達於可信為真實之程度， 致本院未能對被告形成有罪之確信，則基於「罪證有疑、利 於被告」之證據法則，自應對被告上開被訴部分諭知無罪之 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官劉欣雅、林士富到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
刑事第七庭 審判長法官 簡璽容
法 官 黃玉齡
法 官 黃士瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
書 記 官 林佑儒
附錄論罪科刑法條：
刑法第330條
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
【附表一】蔡志宏、陳深標持以犯案之手槍
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│編號│槍枝管制編號│扣案時間│ 扣案地點 │ 刑警局鑑定結果 │ 持用人 │ 備註 │
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│ 1 │0000000000 │107年10 │○○市○○區○○│具殺傷力（刑鑑字│蔡志宏持以犯案│ │
│ │ │月24日 │00號後方防火巷內│第0000000000號）│ │ │
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│ 2 │0000000000 │107年9月│○○市○○路00巷│具殺傷力（刑鑑字│陳深標持以犯案│內含11顆子彈，│
│ │ │25日 │與○○路000巷口 │第0000000000號）│ │其中9顆經鑑定 │
│ │ │ │ │ │ │具殺傷力 │
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【附表二】蔡志宏處扣得之3支行動電話：
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│編號│ 廠牌特徵 │ 內附SIM卡門號│
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│ 1 │SAMSUNG牌、銀白色 │0000000000 │
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│ 2 │INHON牌、掀蓋折疊型 │0000000000 │
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│ 3 │SAMSUNG牌、黑色 │無SIM卡 │
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